違約金與實際履行之比較研究

[摘 要] 違約金和實際履行是各國合同法中均較為重要的兩種違約救濟措施，兩大法系之間在此問題上存在著較大分歧。在當今經濟全球化視野下，無論從維護我國貿易主體的利益，還是盡快完善我國違約金制度，都有必要對各國違約金與實際履行的關系進行比較研究。

[關鍵詞] 違約金 實際履行 英美法系 大陸法系

合同的違約救濟則是合同順利履行的重要保障，違約金和實際履行是比較重要的兩種。前者是一種特殊的、預約性的合同補救，其迅速便捷、注重效益，有利于節約社會資源。后者是指在一方當事人違約時，另一方當事人要求其履行或請求法院判決其履行合同規定的義務，而不允許其以金錢或其他方式代替履行。對二者進行比較研究主要是解決這兩種違約責任形式在經濟全球化的背景下，能否并存?我國如何能盡快建立高效、快捷，與世界接軌的現代合同違約救濟制度?如何增強我國對外貿易企業的違約金條款的風險意識?因此，有著WTO視野下的現實意義和理論意義。

一、大陸法的規定

在大陸法中，實際履行是一項主要的救濟措施，但當事人能否在請求違約方支付違約金的同時，要求繼續履行合同義務，取決于訂立違約金的目的是針對不履行合同義務(即不給付)，抑或是不按約定方式履行(即不完全給付)遲延履行(即遲延給付)。

1.當違約金主要是針對不履行合同義務的違約行為時，根據德法國等大多數國家的法律，受害人一般可以請求違約方支付違金，也可以請求實際履行，但不能同時請求兩者。《德國民法》第340條規定：“如債務人約定在其不履行債務時支付違約金，債權人得請求支付違約金以代替請求給付；在債權人向債務人請求支付違約金時，不得同時請求履行。”《法國民法典》第1229條規定：“債權人不得同時為給付主債務與違約金的請求。”這種規定的主要目的在于防止受害人獲得雙重補償(Double Compensation)。因為在受害人取得違約金后，如果仍有權要求繼續履行合同，這無異于雙重得利，有悖于違約賠償的基本原則。

2.當違約金主要是針對不完全履行或遲延履行時，大陸法各國一般均允許當事人在請求違約方支付違約金同時，請求繼續履行合同。在這種情況下，違約金只是對不完全履行部分或遲延履行的違約行為的補救，與整個合同義務的履行并不矛盾。

二、英美法的規定

現代英美法合同主導的是“效益違約理論”，該理論從交易雙方的角度考慮，認為當履約的成本超過各方所得利益時，違約比履約更有效益。因此，英美法系國家把違約視為純粹的利益衡量，效益違約不僅不應受到道德上的責難和法律上的懲罰，還應受到保護和鼓勵。

相比之下，實際履行在英美法中的地位和作用遠遠比不上大陸法。英美普通法根本就沒有實際履行這一補救措施，在一方當事人不履行合同義務時，另一方只能要求損害賠償。盡管隨著法律的不斷發展，英美法國家在后來產生的衡平法中還是確定了實際履行這一違約補救措施，但實際上衡平法院只在特殊例外的情況下如在特定物的買賣或金錢賠償不足以彌補受害方的損失時，才會做出責令違約方實際履行的判決。

進入20世紀下半葉，英美法對實際履行的適用有逐步擴大的趨勢。美國《統一商法典》第2～716條第(1)款規定，“如果貨物是特定物，或有其他適當原因，法院得判決對方實際履行”。這一規定實際上是擴大了實際履行的適用范圍，不再局限金錢賠償不足以彌補損失的情形，而是只要法院認為實際履行是有適當原因的，就有權判決實際履行，從而給了法院“更大的自由裁量權。”

三、我國法的規定

我國在計劃經濟體制時期，實際履行還可以與違約金等形式并用。《經濟合同法》第31條規定:“當事人一方違反經濟合同時，應向對方支付違約金。如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金的，還應進行賠償，補償違約金不足的部分。對方要求繼續履行合同的，應當繼續履行。”但新合同法并沒有將實際履行作為首要的救濟方式，只是并列規定了強制履行、違約金等救濟方式，其具體適用由當事人進行選擇。在違約金與實際履行的關系上做出了不同于原合同法的規定，《合同法》第114條第三款規定了當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。因此，新合同法只允許在遲延履行這種違約情形下，違約金可以與實際履行同時并用，并且還需有當事人的約定。

四、我國在對外貿易中相關領域應注意的問題

依前所見，大陸法系學者普遍以為，違約責任是對違約行為的一種法律制裁，我國合同法基本上沿襲了大陸法系的法律傳統，強調了“合同必須遵守”，把實際履行作為違約責任的主要形式。

但是，隨著中國的入世，與英美法系國家的貿易，尤其是與美國的貿易激增，中國與英美法系國家貿易的機會與違約率都大大加強。由于英美法系國家承認效率違約，否定違約的道德性，故而對違約方采取實際履行的可能性極小，而損害賠償的舉證責任也是充滿了漂洋過海的繁瑣和風險。所以，在簽訂對外貿易合同時，如不能適用我國的《合同法》，應盡量適用《1980年聯合國銷售合同公約》和《國際商事通則》。在選擇救濟手段時，可首選違約金條款，但必須注意規避不同法系國內強行法的風險。

總之，在我國，違約救濟不僅制度上存在著不完善，理論界也存在著爭論和交鋒，盡快構建、完善既具有中國特色、又與國際接軌的違約救濟制度勢在必行。

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