國際貿易慣例在商事仲裁中的可適用性探析

[摘 要] 國際貿易慣例不是國家的法律，不具當然的國家法律效力。但不應僅從國內法上的“法律”的概念來理解法律，國際貿易慣例的可適用性根據主要在于當事人意思自治原則，國際私法、貿易慣例的現實發展為當事人選擇國際貿易慣例提供了可能性。尤其在商事仲裁活動中，國際貿易慣例可以被選擇為當事人合同的準據法。

[關鍵詞] 商事仲裁 國際貿易慣例 法律性質 可適用性

在當今國際經貿領域中，嚴格意義上的國際習慣很少見，大量存在的是各種各樣的貿易慣例，或稱作商事慣例。 它們涉及跨國經濟交往中的貨物買賣、運輸、商檢、保險、銀行結算、金融、投資、商標、專利以及技術轉讓等領域。傳統觀念下，貿易慣例僅限于國際組織所編纂的成文化慣例，如國際貿易術語解釋通則（Incoterms）、跟單信用證統一慣例（UCP）等，國際商事合同最新立法 則允許把交易過程中當事人慣常做法、當事人自主選擇的其他慣例亦可視為貿易慣例。我們知道，現代商事仲裁區別于司法訴訟制度的根本特征在于法律（或法律規則）的選擇和適用，依當前國際司法中的普遍觀念，各國法院幾乎不接受適用貿易慣例作為準據法，但在當事人利用仲裁機制解決國際甚至國內商事合同爭議時貿易慣例是否具有適用性，或者說商事仲裁活動中當事人可否選擇，以及仲裁庭可否決定貿易慣例作為適用于實體的法律規則呢?本文試從貿易慣例的法律性質和可適用性理論基礎兩個層次展開論述。

一、國際貿易慣例是否是法律

仲裁是以事實和法律作為基礎的程序。仲裁庭的裁決要有事實根據，而且一般情況下其決定應依據相關的法律做出。 那么國際貿易慣例是不是法律呢?就此問題，向有肯定說和否定說的論爭。

肯定說以國際貿易法學的主要創始人之一、英國的施米托夫（Clive M.schmitthoff)最具代表性。他認為現代商人法中的國際貿易術語根據其本身的特點，如果當事人沒有在他們的合同中引用或合意選擇適用，或者該貿易術語沒有被國際條約或公約所采納，則不具有法律約束力。但從歷史法哲學的觀點來看，貿易慣例是在商人們的跨國性商事交易中逐漸形成和發展起來的，經過諸如國際商會之類的國際組織的編纂和解釋，更具體化而又更具明確性，具有相當程度的肯定性。由于這種國際商事團體的習慣做法和慣例構成了國際商事法律秩序的最基本的淵源，因此應該認為，這種慣例在它被立法正式采納或承認以前，是以調整從事國際經營活動的當事人之間關系的規范形式存在的，故而具有一定的法律效力。我國臺灣學者柯澤東從實證法學和法社會學的角度指出貿易慣例具備法律規范的三個基本條件：一是一般性與普遍性。標準合同、交貨共同條件、貿易術語等國際貿易慣例，都具備法律規范的一般性與普遍性——至少從其外觀形態與實踐情況來看，它們條款明晰，普遍被接受，適用于一般情況，“確合乎法律規范之精神”。與此同時，國際貿易慣例的一般性還表現在對合同的獨特的解釋功能上。二是權威性。不僅國際貿易慣例的絕大部分是由具有權威性的國際商業機構或專業團體所制定，而且作為國際法主體的主權國家為發展其經濟而干預貿易政策之厘定，改變國內貿易機構組織形態，參與私人企業或以國營企業的方式參與外貿活動，甚至國家本身也直接或間接使用國際慣例并自愿受其約束。三是制裁力。國際貿易慣例源自特殊商業社會，其制裁力雖不及國內法，但從商業社會自治的角度來看，它的制裁力除源自“法”的意義外，還包括經濟與商業信譽的因素。但是，柯教授除了認為國際貿易慣例是法律工具之一外，也承認是尚未臻完全的法律體系。

否定說的觀點及論證過程如下:（1）不同法律制度的國家之間的當事人的國際經貿活動，只能依據沖突法所指引的特定國家的實體法來調整，或是根據國家之間所共同制定的法律進行調整。既便當事人之間為了交易的方便，在實踐中逐漸形成了某種貿易慣例，這種慣例只有經過國內法的認可才有法律約束力。國際貿易慣例不是實證意義上的法律，沒有從任何國家權力機關中取得約束力，因而不具備充分實在和有根據的制度，不能成為一種法律秩序，因此不能作為法院審理案件的依據。（2)即使是所有國家的商人都接受國際貿易慣例，但因其在內容和體系上存在不同程度的模糊性和不確定性，因而它不能構成一個客觀的法律體系。（3)國際慣例必須以某一共同體為依托，在時間與空間的制約下，方能成立。而現代世界的商業社會并未構成一個共同體，甚至從法的觀點來看，不存在所謂的“國際慣例”。除少數領域外，還未從國際習慣或為所有或多數國家所共有的法律原則中產生一套確定的規則，為解決國際貿易中出現的復雜法律問題提供明確的指導。（4)國際商事慣例從其產生、發展的歷程上看，具有明顯的階段性特征，如果離開這一階段而談國際商事慣例的特性，極有可能將其與國際習慣法、國際條約乃至國內法的任意性規范相混淆。慣例固然具有“準法律規范”的性質，但仍然屬事實的范疇。鑒于此，學者們認為，國際貿易慣例不是法律，如果當事人在合同中選擇慣例作為準據法，一種可能就是國家法院會認為這種選擇無效。

論爭雙方差不多都是依據所謂實證主義、法社會學的理論展開的，只是觀點針鋒相對，且表述結論時均有所保留。從法的一般意義上講，法應具有的特征包括作為一種調整人們行為的規范而存在、由國家制定或認可并具有普遍約束力、規定了人們的權利和義務、由國家強制力保證實施。顯然國際貿易慣例不具有“由國家制定或認可”這一特征，也很難說其實際發揮規范作用是由于來自國家強制力保證。筆者認同貿易慣例不是國家的法律，不具當然的國家法律效力。但是，這只表明在法院訴訟中，當事人選擇的準據法范圍不能擴展到慣例，并不能因此否定國際貿易慣例在商事仲裁活動中的可適用性。

二、國際貿易慣例的可適用性理論依據

國際或涉外商事仲裁中的對象通常是擬創設法律關系的協議，這些協議并不存在于法律真空之中，而是以一種法律制度作為依據的。因此，仲裁庭僅僅知道當事人簽訂了何種協議是不夠的，知道何種法律適用于協議也是非常重要的。那么國際貿易慣例是否可適用于當事人的協議呢，或者說國際貿易慣例在商事仲裁中是否具有可適用性(applicability)我們的答案是肯定的，理論依據如下：

1.不應僅從國內法上的“法律”的概念來理解法律

從法哲學看，法律的根本屬性在于一種心理認同的準則體系，強制約束力只是這種體系發展的結果。國際法以及國際貿易慣例這種同位法，隨著時代的發展，其心理認同力與強制力越來越強。事實上，只要各國商人們都認為對自己有約束力的國際社會的共同行為規則，在本質上就是一種法律，在商人社會中，這種法律形式完全可以與國內法發生同樣的作用。從創制法律的社會過程看，在國內法中，就存在著非主權行為體創制的保證社會秩序的規則。這些規則被奧地利學者愛爾里希（Eugen Ehrlich）稱為“活法”。 的確，法律規范的產生與實現，并不總以法律遵從的一個組織為前提條件。不是由法律來陳述什么是必須的，什么是正確的，而是由人們自己。一如我們所見，非組織化的人民團體也能以習慣法的形式創制法律，也能以習慣法的形式創制國際法，如使節不可侵犯的法則。施米托夫（Clive M. schmitthoff）就認為，“現代社會，廣義上的法的基礎便是普遍接受，而強制執行性只是附屬物，雖然它也同樣重要——我們必須把法看作是不僅僅來自于立法和判例這些正式的淵源，我們必須承認，它還包括在法院或仲裁庭沒有強制執行性但被某一團體在整個范圍內或其任何部門內接受為拘束力的自治性安排”。

2.國際貿易慣例的可適用性根據主要在于當事人意思自治原則

一般認為，國際商事協議的當事人可以為自己自由選擇適用于該協議的法律或法律規則。當事人意思自治原則首先是在學者論述中發展起來的，后來又為國家法院所采納，現已在世界上各個國內法律體系中得到了廣泛的接受。大部分國家法院都承認在選擇適用于合同關系的法律上當事人意思自治，“中立”的仲裁庭沒有理由不這么做。這里所謂的法律規則，是對“國家法律制度之外的相關規則”的概括稱謂而已，或者說這是對于適當法律規則可適用性的成文化表述，即使其可能不是確定和自治的法律制度。這樣的法律規則諸如一般法律原則、或者商人法（lex mercatoria）、或者“代表了合同法規則的體系”的商事合同通則（PICC） 、或者貿易慣例等。國際商事仲裁的國際條約和示范規則競相確認，當事人可以自由選擇管轄其合同關系的法律規則。 當事人意思自治原則下，允許當事人在簽訂合同的時候甚至在爭議發生之后選擇適用法。對于當事人意思自治可能存在有限的限制，用來確保法律或法律規則選擇是善意的，且不得與相關的國家的公共政策相悖。惟須指出的是，國際社會通常不支持在訴訟中當事人選擇國際貿易慣例，而對當事人將擬適用國際貿易慣例的法律選擇條款和一項仲裁協議結合起來使用的做法相當鼓勵。PICC的前言注釋謹慎地表明了這一點。

3.國際私法、貿易慣例的現實發展為當事人選擇國際貿易慣例提供了可能性

國際私法的形成和發展，是各個歷史時期的社會、經濟和文化條件變遷的產物。傳統國際私法以多邊主義的方法為基礎，主張當事人不能選擇非國家法律制度的理論就是以此為背景的。多邊主義的方法主導下的國際私法的目標是解決法律沖突，求得判決結果的確定性、可預見性及一致性。法官不用考察沖突規范所指引的那個國家的實體法的具體內容，主要確定案件性質，落實連接點，由沖突規范指向某個國家的實體法就算完成了任務。由此可見，多邊主義的方法注重的是“沖突法的正義”，而不管具體案件的公正。進入20世紀，尤其是二戰以后，國際經濟交往和國際民商事關系的迅猛發展引發了一場沖突法的革命，不論英美法系國家還是大陸法系國家，都不再固守傳統的國際私法理論，也不再追求單獨的沖突法的正義，而是追求實體正義與沖突正義的完美結合。

在國際私法理論發展和新理念的推動下，大約于19世紀末20世紀初出現了國際統一實體法規范，二戰后統一實體法規范的數量增速很快。它們的出現在一定意義上彌補了沖突規范在調整國際民商事關系中所出現的漏洞，而且作用越來越大。國際立法中不乏肯定國際貿易慣例的法律效力的規定。例如《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CIGS）顯然把普遍接受的國際貿易慣例，置于了當事人意思自治原則的控制之下，并且使它們優于公約的適用。 《1994年美洲國家間關于國際合同法律適用公約》中表明了強烈的選擇非國內法（當然包括國際貿易慣例）的傾向。 一些國家的國內立法和司法實踐中也開始逐漸放棄以前的保守做法。例如西班牙，通過1979年法令把Incoterms納入其進出口貿易法律規定中。美國最高法院的大法官博格（Burger）在1972年The Bremen v. Zapata off-Shore Co.案件中，批評第五巡回區上訴法院的法官們所堅持的“所有爭議必須在我國的法院中依我國的法律來判決”的狹隘的觀念，他認為，對于國際貿易關系，是需要一個獨立的規范體系而不是純粹內國法律體系來支配和調控。

國際統一實體法規范的努力和運動也延伸到貿易慣例方面。通過對歷史的考察，我們可以清楚看到，隨著社會生產力和科學技術的快速發展、世界經濟一體化趨勢的不斷增強以及國際商事法律關系越來越頻繁復雜，國際貿易慣例本身也在不斷發展完善。從起初小范圍的習慣做法，發展到某一地區、某一行業甚至世界范圍普遍認同的貿易慣例;從口頭的商業習慣，到零散的文字記載，再到由專門的組織匯編成冊；從內容的模糊不定，到內容的詳細而確定；國際貿易慣例在內容和形式上均不斷地改進其不足，使其更加適應紛繁復雜的國際商事關系。國際商業實踐也充分證明，商人們在長期的貿易實踐中形成的慣例，在風險防范與分擔、權益的保障等方面遠勝于國內法。在國內法律調整跨國性的商事活動愈來愈感到捉襟見肘的時候，國際貿易慣例卻越來越表現出其調整國際商事關系的靈活性和生命力，維護著國際商事關系的正常運轉。這些諸如Incoterms、UCP等由不同的非政府組織整理編纂的慣例，其條款表述具體明確，可以為確定合同當事人在某一方面的權利與義務提供充分的依據。

上述這些無不表明，國際私法、貿易慣例的理論和實踐以及其他國際經濟、社會諸因素發展到現階段，為當事人選擇包括慣例在內的非國家法律體系作為合同的準據法提供了現實可能性。

三、結語

世界經濟一體化或者經濟全球化不可避免地對各國法律制度產生深刻的影響，國際貿易慣例的重要性得到了前所未有的認識，不管學者們是贊同還是反對，各國法律之趨同化，以及主權原則的淡化便是國際社會的大勢。通過上述論述，筆者認為，國際貿易慣例在調整國際商事法律關系方面，有獨特的優勢，其基本功能就是解決國際商事交易中的爭議。尤其在商事仲裁活動中，國際貿易慣例無可否認地具有可適用性，可以被選擇為當事人合同的準據法。考慮到每一份合同涉及的問題方方面面，是一個從簽訂合同到合同生效，再到履行合同，而履行合同又牽涉到運輸、保險、貨款支付等一系列環節的綜合體；而即使一項匯編成文的貿易慣例，也往往局限于某一領域或某一方面；因此，仲裁庭如果把國際貿易慣例作為準據法， 它亦應與國際條約、國內法及其他非國家法律規則結合起來適用。并且，如果當事人在某一方面選擇了國際貿易慣例，則應優先依據慣例，因為融入合同中的慣例，有與當事人意思表示相同價值，事實上自發形成的慣例由于更接近社會現實，比一般抽象的補充性法律，能更好地表達當事人真正的意思表示。只有這樣才能切實保護當事人的合法權益，并有助于實質正義的實現。

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[10]See U.S.Supreme Court.The Bremen v.Zapata off-shore Co.，407 U.S.1(1972).407u.s.1