論房地產抵押的法律運用和調整

[摘要] 隨著經濟的發展和人們民事活動的日漸增多，房地產抵押行為越來越廣泛，在進行房地產時如何正確把握和運用相關的法律法規，保護當事人的合法權益呢？本文從房地產抵押的原則；房地產抵押的范圍；房地產抵押權的設定；房地產抵押的效力和房地產抵押權的實現等幾個方面進行了論述。

[關鍵詞] 房地產抵押 房地產抵押權 法律運用

隨著經濟的發展和人們民事活動的日漸增多，房地產抵押行為越來越廣泛。2007年3月16日第十屆全國人民代表大會表決通過了《中華人民共和國物權法》，《物權法》對房地產抵押活動進一步做出了明確規定，那么如何有效運用相關的法律法規來規范和調整房地產抵押行為成為擺在我們面前的一個重要課題。

《房地產法》第46條規定：“房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以其不轉移占有的方式向抵押人提供債務履行擔保的行為，債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得價款優先受償。”《物權法》第179條也做出了相同定義。抵押人是指房地產抵押關系中，為擔保其債務的履行而提供抵押房地產的當事人即債務人或第三人。抵押權人是指在房地產抵押關系中，對抵押房地產享有抵押權的權利人即債權人。

一、房地產抵押的原則

當事人在進行房地產抵押時要遵循以下原則：

1.合法原則

進行房地產抵押前首先確認設定抵押的房地產法律是否允許，法律規定不得抵押的房地產，如果設定了抵押，抵押權人在債務人不履行債務時，其抵押權就無法實現。如《擔保法》第37條規定：學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施，不能設定抵押；其次設定抵押的房地產必須是抵押人合法所有或合法占有的房地產，所有權、使用權不明或者有爭議的房地產，不能設定抵押。

2.同一原則

房地產具有二元性即土地的使用權和房屋的所有權是合二為一的。房地產抵押時房產和地產一同抵押，即土地使用權抵押時，地上建筑物、其他附著物隨之抵押；地上建筑物、其他附著物抵押時其使用范圍內土地使用權隨之抵押。

3.特定原則

設定抵押的房地產是現實存在的特定的房地產。房地產抵押，應當憑土地使用證書、房屋所有權證書辦理。

二、房地產抵押的范圍

房地產抵押的范圍包括抵押物范圍和擔保的債的范圍，在進行房地產抵押時要注意范圍的界定。

1.房地產抵押權標的物的范圍

（1)用于抵押的土地使用權的范圍：土地所有權不得用于抵押，能用于抵押的是土地使用權。集體所有的土地使用權抵押僅限于抵押人依法承包經營并經發包方同意的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的使用權和鄉（縣）村辦企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權；土地使用權抵押必須是權屬明確的土地使用權。

（2)抵押的房地產的價值與其所擔保債權數額的關系：抵押的房地產的價值應大于或等于它所擔保的債權數額；房地產抵押后，其價值大于所擔保債權的金額部分，在余額限度內可以再抵押。

（3)房地產抵押與地上新增建筑物的關系：我國《房地產法》第51條、《擔保法》第55條均規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押人無優先受償權。

(4)下列房地產不得設定抵押：權屬有爭議的房地產；通過行政劃撥方式獲得土地使用權，地上尚未建成建筑物或無其他附著物的；用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的建筑物；依法列入拆遷范圍的房屋；被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制權利的房地產；依法不得抵押的其他房地產。

2.房地產抵押權所擔保的債權范圍

抵押權所擔保的債權一般以原債權為限，但下列幾種情況，也可列入所擔保債權范圍之內，可以從處置抵押物的價款中受償。

(1)利息：包括約定利息和法定利息。

(2)違約金：違約金是指由法律規定或合同約定的，當事人一方因過錯不能履行或不能完全履行合同時，應當向對方支付的一定數額的貨幣。

(3)賠償金：因債務人的過錯，造成合同不能履行或不能完全履行時，給對方造成損失，在沒有約定違約金或違約金不能彌補損失時所支付的補償金。

(4)其他費用：包括保全抵押權的費用和實現抵押權的費用。

三、房地產抵押權的設定

根據《房地產法》第7條規定，房地產抵押權的設定范圍包括以房屋抵押和以出讓方式取得的土地使用權抵押兩類。房屋抵押是指抵押人向抵押權人提供房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權為履行債務作擔保，抵押人到期不履行債務時，抵押權人有權處分該項抵押物，并從拍賣價款中優先受償。以出讓方式取得的土地使用權抵押，是指土地使用權人以土地使用權作為履行債務的擔保，當土地使用權人到期不履行債務時，債權人有權將土地使用權折價或拍賣，并從折價或拍賣收入中優先受償。此外，根據《房地產法》第50條規定，設定房地產抵押權的土地使用權如果是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。

四、房地產抵押的效力

房地產抵押要簽定房地產抵押合同并辦理抵押登記，合同生效以后抵押期間，抵押人轉讓已辦理抵押登記的房地產的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓的房地產已經抵押的情況。抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。在抵押權人同意抵押人轉讓抵押物時，轉讓所得的價款應當向抵押人提前清償所擔保的債權部分或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額部分歸抵押人個人所有，不足部分由債務人清償。

房地產抵押關系存續期間，房地產抵押人應當維護抵押房地產的完全完好，抵押權人發現抵押人的行為足以使抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。

五、房地產抵押權的實現

所謂房地產抵押權的實現是指債務履行期間屆滿，債務人不履行債務時，抵押權人依照法律規定的程序直接處分抵押的房地產，以抵押的房地產拍賣價款使其債權優先受償。抵押權實現即抵押權設立的目的達到，抵押權隨之消滅。

根據《房地產法》第46條的規定，房地產抵押權的實現只能采取拍賣的方式。拍賣要遵循“價高者得”的原則確定買受人，嚴格按照法律規定的程序進行，堅持“公正、公開、公平”的原則。

同一房地產向兩個以上的債權人抵押的，拍賣房地產所得價款就應按照法律規定的順序和原則清償各個債權人的債權。按照我國《擔保法》第54條規定，抵押合同已登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。根據《擔保法》第41條、42條的規定，房地產抵押合同以登記為生效要件。因此，應當按著登記的先后順序來實現房地產抵押權人的抵押權。

房地產是一種特殊的不動產，房地產權是一種特殊的物權，房地產抵押活動涉及到的法律規定比較多，在房地產抵押實踐中當事人一定要嚴格遵守相關的法律法規，按照法律規范約束和調整房地產抵押行為，切實保障和維護當事人的合法權益，對維護正常的經濟和社會秩序具有重要的現實意義。

參考文獻：

[1]《中華人民共和國物權法》

[2]《中華人民共和國擔保法》

[3]《中華人民共和國房地產法》

[4]《中華人民共和國合同法》

[5]楊建才鮮于玉蓮:新編物業管理法規[M].遼寧:大連理工大學出版社，2006年版