《國際貨物運輸合同公約草案》對中國出口商的影響及應對之策

自上世紀90年代以后，我國FOB出口條款迅速增加，目前已占到了出口貿易條款的85%以上。隨著進口商指定貨代安排運輸的情況與日俱增，出口商常常會遇到一方面尚未收到貨款卻又遭遇無單放貨的情況。此時，出口商在FOB條款下對承運人又能主張哪些權利。

一、我國出口商長期以來面臨的困境

按照《2000年國際貿易術語解釋通則》對FOB術語的規定，“買方必須自負費用，訂立自指定裝運港運輸貨物的合同”，而“賣方必須將貨物交至買方指定的船上”。因此，基于自身與承運人簽訂運輸合同的事實，買方理所當然成為托運人。然而，賣方也基于《海商法》第42條第3款的規定，也要求享有托運人的權利，主張涉及其切身利益的主要權利：如果知道買方出現明顯違約或者破產等情況，是否有權要求承運人中途停止運輸或者給出其他指示，以避免出現自己錢貨兩失的情況；是否有權要求指定貨代將提單等運輸單據交由自己，以便持有提單控制貨物。然而，我國《海商法》對這些權利均未做出規定。

買方出于自身利益的考慮：貨代為其提供優質服務；為其把握準確的交貨付運情況；為其提供優惠運價等，選擇FOB條款外加指定承運人和貨代，且指定承運人不少是名不見經傳的無船承運人；付款方式為電匯，這就跳過了付款贖單的程序。由于簽訂運輸合同的是進口商，承運人并且通常是無船承運人會接受保函無單放貨，使得不少貨主錢貨兩失。近年來，法院受理的FOB條款下的無單放貨案件也呈增長趨勢。

由于FOB中國出口商屢屢遭受無單放貨，2000年，對外貿易經濟合作部發布《對外貿易經濟合作部關于規避無單放貨風險的通知》，對于進口商利用FOB條款并指定境外貨代安排運輸來騙貨的情況，提出針對性建議。2008年4月，中國國際貨運代理協會和中國對外貿易經濟合作企業協會聯合發出《關于選擇合法貨代物流企業防范貿易風險有關問題的通知》，為外經貿企業委托合法貨代物流企業給出指導性意見。時隔八年，出口商使用FOB條款的比例由2000年的60～70％上升為目前的85%以上，這至少從實踐層面表明，2000年通知的效果并不顯著。其中提出的“盡量簽訂CIF或CFR條款，力拒FOB條款”，以及“外商堅持FOB條款，可接受指定船公司但不接受指定貨代安排運輸”和“貨代企業必須出具憑正本提單放貨的保函”很少為出口商采用。而2008年發布的通知更具可操作性，從貨代企業的業務備案、提單、責任保險、信用等級的信息查詢，幫助出口商把關。對于無船承運人是否合法可靠，也可查詢交通運輸部定期更新的《從事無船承運業務經營者的名單》。

從目前我國國內法律規定看，對于FOB條款下出口商作為“托運人”的地位和權利仍處于不明確狀態，實踐中依靠各法院的司法判決。

二、《國際貨物運輸合同公約草案》帶來的新問題

自2002年起，聯合國貿易法委員會（UNCITRAL）的運輸法工作組就致力于統一貨物運輸領域慣例和法律的工作，期間舉行13屆大會討論貨物運輸文書草案內容。今年1月24日，運輸法工作組通過了《全程或部分海上國際貨物運輸合同公約草案》（以下簡稱“運輸公約草案”），貿法會也于7月3日通過了該草案，并提交聯合國大會審議。一旦加入，則對于在我國生效之日或者之后訂立的運輸合同均適用該公約，因此對我國貨物運輸的影響非常巨大。

草案初稿一經公布，我國的FOB出口商立即表示出強烈的不滿。在2007年舉辦的第二屆海峽兩岸貨主聯盟會議上，兩岸三地貨主一致認為，《運輸公約草案》存在很大漏洞，直接影響到FOB出口商從承運人處取得提單以及控制貨物的權利。中國外經貿企業協會向商務部提出保護FOB出口商的意見，商務部法條司將其建議向UNCITRAL提交提案。在2006年4月3日-13日舉行的第17次會議上，我國代表團建議增加FOB賣方為控制權人的規定，但美國、荷蘭等國認為不需作此規定，他們認為賣方可通過貿易合同要求買方（組織運輸的托運人）指定自己為控制權人。這一問題目前仍維持原案文規定，我建議內容未被采納。

我國FOB出口商之所以表現出如此大的不滿，主要是針對初稿中第8.1條的規定，該條款內容同樣體現在《運輸公約草案》第37條：貨物已經向承運人或履約方交付運輸，發貨人即有權獲得用以證明承運人或履約方收到貨物的不可轉讓運輸單據或電子運輸紀錄；而且托運人或者經托運人同意的單證托運人，有權按照托運人的選擇從承運人處獲得適當的可轉讓運輸單證或者不可轉讓運輸單證。按照《運輸公約草案》第1條定義的規定，FOB賣方為發貨人（consignor），而買方為托運人（shipper）。對于兩者同時向承運人要求簽發運輸單證或者電子記錄時，承運人應當交給誰？無論是初稿，還是通過的《運輸公約草案》都選擇將運輸合同項下的控制權利給予訂立合同的托運人。的確，關于發貨人收取貨款的問題，并不屬于運輸問題，而屬于買賣雙方貿易項下問題，承運人無需承擔發貨人發貨后無法收到貨款的問題。

連帶產生了另一個問題：發貨人能否控制運輸途中的貨物？如果可以，應當采取怎樣的措施？《運輸公約草案》第10章“控制方的權利”的相關規定已經將發貨人控制貨物的可能性排除在外：只有托運人、托運人控制權的受讓人、可轉讓運輸單證/電子運輸紀錄的持有人才能成為控制方，才有權對承運人發出指示。既然發貨人無權獲得運輸單據，那么發貨人就無法成為持有人，進而無法做出指示并控制貨物。

是否FOB買方就此陷入絕境？

三、我國FOB出口商的應對之策

廣大的中國FOB出口商迫切需要的是解決現存問題的答案，筆者認為可以從兩個角度來考慮解決：

1．在買賣合同中明確規定出口商名稱記載于運輸單證和取得提單的權利。這樣，進口商根據買賣合同條款的要求將此種情況通知承運人，而出口商則成為“單證托運人”，自然就有權獲取相應的運輸單證，并有權向承運人發出指示來控制貨物。此種方式適用于散貨和集裝箱運輸中的整箱貨（FCL），但拼箱貨（LCL）并不適用，這是因為承運人并不向出口商提供拼箱貨的運輸單據，此時出口商手中的運輸單據系貨運代理公司出具的運輸單據（house單）。

2．改變付款方式。FOB出口商遭遇錢貨兩失通常都采用后T/T或賒賬（OA）的付款方式，即貨到后進口商才支付貨款。此種付款方式完全依靠商業信用，因此遇到資信不良或有所下降的進口商，出口商承受的風險就比較大。中國出口信用保險公司提供的出口信用保險可在一定程度上解決這個問題。針對支付方式為賒賬且付款期限不超過180天的情況，提供短期出口信用保險，其中承保的商業風險中就包括買方破產、拖欠貨款等情況。同時在出口商申請信用限額時，保險公司就會對買方的信用進行評估，幫助出口商把好信用風險關。需要注意的是，對于運輸代理人或者承運人擅自放單造成的損失，保險公司不承擔賠償責任。簡言之，后T/T加出口信用保險的方式來控制風險。此種方式也可適用拼箱貨，彌補上述方法的不足之處。

3．利用備用信用證。與信用證相似，備用信用證也是利用銀行信用替代商業信用。但與信用證不同的是，備用信用證適用于開證申請人（進口商）未能履行其應履行的義務時，受益人（出口商）只需按照備用信用證的規定向開證行出具匯票，并隨附開證申請人未履行義務的聲明或證明文件，即可得到開證行的償付。這樣，針對后T/T或賒賬（OA）的情況，出口商可以要求進口商申請開立備用信用證，而備用信用證的有效期和延期付款的時間相當，保證金額為出口商尚未收到的貨款等值。這樣即使屆時出現進口商不付款的情況，出口商按備用信用證的要求向開證行提交相關單據即可。唯一需要注意的是備用信用證的有效期，如若逾期，則該備用信用證就無效了，出口商也無法收回貨款。

4．認真審核指定貨代和無船承運人的資信情況。FOB出口商經常遇到無船承運人或者指定貨代無單放貨，造成尚未收到貨款而貨物卻被進口商提取的困境。承運人和貨運代理人理應憑提單交貨，但由于現在貨運代理公司魚目混雜、水平參差不齊，因而操作不符合規范的情況屢屢發生。如何審核指定貨代和無船承運人的資質，也是出口商需要注意的一個問題。我國的商務部和交通運輸部專門對從事無船承運業務和國際貨運代理業務的公司資質提出詳細要求，并對外公布相關企業情況。凡是其中列明的企業都經過國家主管機構從業務操作規范、信用等級等方面進行審核，出口商應盡量選擇此類無船承運人和貨運代理公司合作。

當然，除了在買賣合同條款中尋求解決方案，還需要FOB出口商對整個國際環境以及進口商資信的持續關注，唯有如此，才能減少貿易風險。

參考文獻：

[1] 《關于選擇合法貨代物流企業防范貿易風險有關問題的通知》中貨協綜字[2008]第52號.

[2] 《海商法》第四十二條（三）“托運人”，是指：1．本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上貨物運輸合同的人；2．本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關的承運人的人。

[3]《境外貨代為何瞄上FOB》，趙谷增 《國際商報》 2000年12月23日 第001版.

[4]《對無單放貨案件的情況分析和對策措施》情況簡報第7期 2006年04月25日 上海海事法院研究室編 http:// shhsfy.gov.cn；《無單放貨糾紛案件的調查與思考》寧波海事法院 2007年10月16日 www.nbhsfy.cn.

[5]中華人民共和國商務部對外貿易司 http://wms.mofcom.gov.cn。

[6]《對外貿易經濟合作部關于規避無單放貨風險的通知》第一條.

[7]《對外貿易經濟合作部關于規避無單放貨風險的通知》第二條.

[8] 《對外貿易經濟合作部關于規避無單放貨風險的通知》第三條.

[9] UNCITRAL Adopted Draft Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea， www.unis.unvienna.org.