論建筑企業(yè)施工合同與索賠管理

摘 要：詳細(xì)研究了建筑企業(yè)施工工程索賠機(jī)會(huì)的分析與處理，并對(duì)成功索賠的要素展開探討，這為施工企業(yè)如何進(jìn)行索賠管理，管理什么，提供了參考價(jià)值。合同管理不善是引起索賠產(chǎn)生的重要因素，施工企業(yè)應(yīng)注重索賠和合同管理，筆者也給出了完善合同管理的相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：建筑施工；索賠；合同管理

中圖分類號(hào)：F27文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672-3198（2008）11-0315-02

0 前言

有些建筑施工企業(yè)由于管理不善，缺乏經(jīng)驗(yàn)，索賠事件仍呈不斷上升趨勢(shì)，大案要案增多，且索賠數(shù)額巨大。因此，對(duì)索賠進(jìn)行深層次的分析，有助于承包商樹立索賠意識(shí)，加強(qiáng)索賠管理，做好索賠工作，維護(hù)自身的合法經(jīng)濟(jì)利益。

1 建筑企業(yè)施工索賠機(jī)會(huì)的分析和處理

1.1 索賠機(jī)會(huì)的分析

建筑企業(yè)施工承包實(shí)踐表明，合同條款的分析與運(yùn)用，工程進(jìn)度分析和成本分析，是搞好索賠機(jī)會(huì)分析的重點(diǎn)所在。

（1）合同條款分析和運(yùn)用。

項(xiàng)目合同是工程索賠的重要依據(jù)，無論承包商還是業(yè)主，都必須信守合同，平等誠實(shí)，按合同規(guī)定辦事，否則，一旦給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失，都應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。應(yīng)用工程合同條款進(jìn)行索賠，則必須熟悉和掌握有關(guān)合同條款，領(lǐng)會(huì)合同條款的實(shí)質(zhì)精神，但應(yīng)用合同條款索賠不是孤立的用單一條款，往往一項(xiàng)索賠事件發(fā)生時(shí)，會(huì)涉及幾個(gè)合同條款，需要綜合考慮予以應(yīng)用，合同條款的規(guī)定一般都相當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)和具有邏輯性，但不乏其靈活性，同一索賠事件，也有因引用合同條款不同而發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。因此，做好合同管理，熟悉合同條款及有關(guān)法律法規(guī)對(duì)索賠工作人員來說顯得尤為重要。

（2）工程進(jìn)度分析。

在工程施工中，制訂和執(zhí)行工程進(jìn)度計(jì)劃是很重要和嚴(yán)格的，工程進(jìn)度計(jì)劃的制定應(yīng)符合客觀情況，綜合考慮承包商自身的組織管理，施工技術(shù)，人員及機(jī)具安排等，使計(jì)劃切實(shí)可行，依據(jù)合同規(guī)定，合同雙方均受到進(jìn)度計(jì)劃的約束，無論業(yè)主還是承包商，若工作偏離了進(jìn)度計(jì)劃，會(huì)給正常的工程進(jìn)度計(jì)劃執(zhí)行造成干擾，使對(duì)方蒙受損失，則應(yīng)給予補(bǔ)償。

工程進(jìn)度計(jì)劃的執(zhí)行過程中，由于主觀或客觀因素的干擾，與實(shí)際進(jìn)度總有差異，對(duì)承包商來說，一方面要積極地調(diào)整進(jìn)度計(jì)劃，另一方面分析和比較實(shí)際進(jìn)度和計(jì)劃進(jìn)度之間的差異原因，是否存在著可據(jù)以索賠的工程變更、業(yè)主延誤干擾等情況，以便及時(shí)抓住索賠機(jī)會(huì)，進(jìn)行索賠。

適時(shí)進(jìn)行索賠，要求承包商將工程實(shí)施過程中的索賠事件，按發(fā)生的時(shí)間次序與整個(gè)工程的進(jìn)度安排，統(tǒng)籌考慮，以免拖延不決，如對(duì)每一個(gè)索賠事件的發(fā)現(xiàn)、申請(qǐng)、查證和協(xié)商解決等，花費(fèi)或拖延很長時(shí)間，一旦拖至工程完工，索賠要求就會(huì)成為一紙空談。

對(duì)于索賠機(jī)會(huì)的尋找和分析，應(yīng)該從投標(biāo)階段開始，一直延續(xù)至工程施工全過程。

（3）工程成本分析。

工程成本差異分析是有效成本分析的重要內(nèi)容之一，成本差異可以由多種原因引起，若是由非承包商的客觀原因或業(yè)主原因造成，承包商則可針對(duì)這種差異分析提出索賠申請(qǐng)，若是由承包商自身施工管理或技術(shù)上的錯(cuò)誤，或預(yù)算上有誤，可通過合理的成本差異分析發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，并予以改正。承包商要發(fā)現(xiàn)和把握索賠機(jī)會(huì)，保持準(zhǔn)確的工程成本記錄與財(cái)務(wù)核算是其索賠的基礎(chǔ)，可以統(tǒng)計(jì)分析出累計(jì)成本發(fā)生數(shù)，實(shí)際成本超預(yù)算等，以發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)，準(zhǔn)確提交索賠申請(qǐng)報(bào)告，并以科學(xué)的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)為索賠提供有利的證據(jù)。

1.2 索賠的處理

（1）當(dāng)引起索賠的事件發(fā)生，或承包商意識(shí)到存在潛在索賠機(jī)會(huì)時(shí)，第一件事就是由承包商在一定時(shí)間內(nèi)將有關(guān)索賠的情況及索賠意向書面通知監(jiān)理工程師。提交索賠意向通知的作用是非常重要的，它標(biāo)志著一項(xiàng)索賠事件的開始，也提醒監(jiān)理工程師和業(yè)主注意，正在發(fā)生導(dǎo)致額外費(fèi)用或延長工期的情況，使業(yè)主和監(jiān)理工程師有時(shí)間采取必要的措施和行動(dòng)以減少或盡量避免額外費(fèi)用的發(fā)生或縮短延誤的時(shí)間，對(duì)于承包商來說，及時(shí)提出索賠意向通知，也可對(duì)承包商自身起到保護(hù)作用。

（2）監(jiān)理工程師和業(yè)主一般都會(huì)對(duì)承包商的索賠提出一些質(zhì)疑，要求承包商作出解釋或出具有力的證明材料，因此，承包商在提交正式的索賠報(bào)告之前，必須盡力準(zhǔn)備好與索賠有關(guān)的一切詳細(xì)資料，以便在索賠報(bào)告中使用，或在監(jiān)理工程師和業(yè)主要求時(shí)出示，上述資料的提交在有關(guān)規(guī)定中均有要求，根據(jù)工程項(xiàng)目的性質(zhì)和內(nèi)容不同，索賠時(shí)應(yīng)準(zhǔn)備的證據(jù)資料也是多種多樣，復(fù)雜萬變的，但從多年的索賠實(shí)踐來看，承包商應(yīng)該準(zhǔn)備的索賠帳單和證據(jù)資料主要如下：招標(biāo)文件，合同文件及附件，其他各種簽約，業(yè)主認(rèn)可的工程實(shí)施計(jì)劃，各種圖紙技術(shù)規(guī)定等；來往信件及業(yè)主變更通知單，指示指令文件等；各種會(huì)議記錄；施工進(jìn)度計(jì)劃和實(shí)際施工記錄；施工現(xiàn)場(chǎng)的工程文件；工程照片；氣候報(bào)告；工程中的各種檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告；工地的交接記錄；建筑材料和設(shè)備的采購，訂貨，運(yùn)輸記錄及憑證等；市場(chǎng)行情資料；各種會(huì)計(jì)核算資料；國家法律政策文件等。

（3）索賠報(bào)告是承包商在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交的要求業(yè)主給予一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和延長工期的正式書面報(bào)告。索賠報(bào)告的水平和質(zhì)量如何，直接關(guān)系到索賠的成功與否，大型工程的重大索賠報(bào)告，承包商都是非常慎重，認(rèn)真而全面地論證和闡述，充分提供證據(jù)資料，以盡力爭(zhēng)取索賠成功。

從論證索賠權(quán)方面看，承包商的索賠人員應(yīng)對(duì)整個(gè)施工合同文件較熟悉且能運(yùn)用自如，這包括合同的各個(gè)條款，施工技術(shù)規(guī)范，工程范圍，工程圖紙和工程量清單，合同變更，會(huì)議紀(jì)要和來往信件等，應(yīng)該在索賠報(bào)告中正確引用有關(guān)的合同條款，作為自己提出索賠要求的合同依據(jù)，使監(jiān)理工程師和業(yè)主了解該事件索賠的理論依據(jù)，或者引用類似情況的索賠成功的案例，以作旁證。

在實(shí)際工程中，當(dāng)施工企業(yè)的利益蒙受損失時(shí)，經(jīng)常以口頭或簡單的聯(lián)系報(bào)告要求業(yè)主給以損失補(bǔ)償，缺乏證據(jù)資料收集，缺乏合同條款支撐，在談判協(xié)商過程中處于被動(dòng)，甚至不堪一擊，達(dá)不到挽回?fù)p失的目的。

2 建筑企業(yè)施工成功索賠的要素分析

2.1 工程索賠成功的關(guān)鍵

（1）建好工程項(xiàng)目，這是索賠成功的基礎(chǔ)，如果承包商在施工過程中克服了重重困難，甚至發(fā)現(xiàn)原設(shè)計(jì)中不合理或錯(cuò)誤的地方，提出了改進(jìn)建議并為業(yè)主和工程師采納，則承包商的索賠要求，甚至是難以實(shí)現(xiàn)的索賠要求，或者索賠程度上的某些疏忽，都可能取得業(yè)主和工程師的理解和諒解，使索賠得到比較滿意的結(jié)果。

（2）做好合同管理。這是索賠成功的必要條件，它包括了多方面的內(nèi)容，在索賠管理方面，應(yīng)作好以下的工作：①通曉工程項(xiàng)目的全部合同文件，能夠從索賠的角度理解合同條款，不失去任何應(yīng)有的索賠機(jī)會(huì)；②隨時(shí)注意業(yè)主和工程師發(fā)布的指令或口頭要求，一旦發(fā)現(xiàn)實(shí)際工作超過合同規(guī)定的工作范圍時(shí)，及時(shí)地提出索賠要求；③在編寫索賠報(bào)告文件和進(jìn)行索賠談判時(shí)，會(huì)運(yùn)用合同知識(shí)及相關(guān)的法律法規(guī)來解釋和認(rèn)證自己的索賠數(shù)，并能正確計(jì)算出應(yīng)得的工期延長和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；④做好成本管理。主要包括定期的成本核算和成本分析工作進(jìn)行成本控制，隨時(shí)發(fā)現(xiàn)成本超過原因，如果發(fā)現(xiàn)哪一項(xiàng)直接費(fèi)的支出超過計(jì)劃成本，應(yīng)立即分析原因，采取相應(yīng)措施，如果發(fā)現(xiàn)是屬于計(jì)劃外的成本支出時(shí)，應(yīng)提出索賠補(bǔ)償；⑤善于進(jìn)行索賠談判，施工索賠人員的談判能力對(duì)索賠的成敗影響很大，談判者必須熟悉合同，懂工程技術(shù)，并有利用合同知識(shí)來論證自己索賠要求的能力。

2.2 索賠作用的誤區(qū)

隨著建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈的局面，無標(biāo)底招標(biāo)的日趨成熟和推廣，承包商不得不按“低門檻”進(jìn)入的原則，降低競(jìng)標(biāo)標(biāo)價(jià)，以使其具有競(jìng)爭(zhēng)力，同時(shí)也抱著“低進(jìn)高出”的想法以期在合同實(shí)施過程中通過索賠手段獲得利益，在一定角度上講，這種思想違背了索賠的本義。如這種想法成立的話，無標(biāo)底招標(biāo)中的不低于成本價(jià)的最低價(jià)中標(biāo)就只能停留于形式上，而不能從根本上達(dá)到通過招標(biāo)節(jié)約投資的目的，干脆還不如以市場(chǎng)平均價(jià)中標(biāo)為原則更為合理和切合實(shí)際。承包商為達(dá)到“低進(jìn)高出”的目的，在一定程度上缺乏了誠實(shí)信用、友好作用的態(tài)度，想盡辦法鉆合同空子，尋找業(yè)主或監(jiān)理工程師的失誤或過失行為，在合作上不是以積極的態(tài)度和手段促進(jìn)工程進(jìn)展，不利于各方的合作，甚至把業(yè)主或監(jiān)理方的一些無關(guān)痛癢的失誤和過失提高了一定高度，以期達(dá)到索賠目標(biāo)。

2.3 規(guī)范工程項(xiàng)目管理，貫徹執(zhí)行有關(guān)法律法規(guī)

作為承包商一定要加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理和索賠管理，在風(fēng)險(xiǎn)管理中除了要做好技術(shù)、經(jīng)濟(jì)方面的風(fēng)險(xiǎn)管理外，一定要加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)的管理，這就要求承包單位既要熟悉和掌握有關(guān)工程施工階段的法律法規(guī)，又要樹立合同意識(shí)。簽訂完善的施工合同，加強(qiáng)合同履行管理，從而有效地規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，積極地進(jìn)行索賠管理，從而有效地轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，通過嚴(yán)格管理，不斷提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。作為業(yè)主也一定要學(xué)法、用法、嚴(yán)格依法辦事、依合同辦事，否則，一旦發(fā)生糾紛，往往需要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

3 完善合同管理的建議

合同方面的因素是引起索賠產(chǎn)生的主要因素，這就要求承包商在合同簽訂和施工過程中要加強(qiáng)合同管理。

第一，在投標(biāo)過程中要仔細(xì)地研究招標(biāo)文件和合同條款，對(duì)投標(biāo)的單價(jià)做認(rèn)真的分析，采取正確的投標(biāo)策略。投標(biāo)報(bào)價(jià)要盡量貼近實(shí)際，減少報(bào)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)。

第二，在簽訂合同時(shí)盡量使用FIDIC合同條件。FIDIC合同條款是FIDIC即國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)下設(shè)土木工程合同委員會(huì)組織編寫的《土木工程施工合同條件》（俗稱“紅皮書”）的簡稱。FIDIC合同條件具有程序公開、公平競(jìng)爭(zhēng)、機(jī)會(huì)均等的特點(diǎn)，它是在長期的國際工程實(shí)踐中形成并逐漸發(fā)展和成熟起來的國際工程慣例。它是國際工程中通用的、規(guī)范化的典型的合同條件。使用內(nèi)容詳盡的標(biāo)準(zhǔn)合同條件，可以平衡分配合同各方之間的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，降低投標(biāo)者的投標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)和難度、并可能導(dǎo)致比較低的標(biāo)價(jià)。

第三，注意合同的措辭，保證合同條款的完整性。由于合同條款的不完整，即合同條文不全面、不具體，合同條文之間有矛盾，對(duì)雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系表達(dá)不清楚等引起的索賠爭(zhēng)端已是屢見不鮮。

第四，企業(yè)內(nèi)部必須建立專門的合同管理部門。培養(yǎng)一批精通合同業(yè)務(wù)的管理人才，這批人才應(yīng)該熟悉《合同法》等與索賠管理有關(guān)的法律法規(guī)，同時(shí)又熟悉現(xiàn)場(chǎng)施工，懂得概預(yù)算管理，是真正的復(fù)合型人才。他們要善于從工程承包全過程的每一個(gè)環(huán)節(jié)中發(fā)現(xiàn)問題、提出問題，要善于用法律手段來處理這些問題，使企業(yè)的索賠工作落到實(shí)處，真正承擔(dān)起熟練運(yùn)用索賠手段來維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的重任。

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