酌定情節與量刑

一、酌定量刑情節的概念與特征

（一）酌定量刑情節的概念

為了探討的需要，必須首先對酌定量刑情節的基本概念有一個準確的定位。綜觀刑法理論界，近年來有關酌定量刑情節的定義有多種表述，歸納起來主要有如下幾種：

（1）是指審判機關在量刑時酌情考慮的情節。（2）是指審判機關靈活掌握的影響犯罪對社會危害程度，從而影響處刑輕重的法定情節以外的其他情節。它雖不是法律明文規定的，確實根據立法精神和有關的刑事政策，從審判實踐經驗中抽象，概括出來的；（3）是指根據立法精神，從審判實踐經驗中總結出來的，由人民法院靈活掌握酌情適用的情節。（4）不是法律明文規定的，而是從審判實踐經驗中總結出來的，在量刑時酌情適用的情節；（5）是指刑法沒有規定，而司法實踐中普遍存在的，能反映犯罪的社會危害性以及罪犯改造難易程度的，對量刑具有影響力的，由審判人員根據案件的具體情況決定是否在量刑上給以考慮以及如何考慮的客觀情況；（6）指刑法雖未明文規定但實際上認可，而由審判機關具體掌握酌情適用的量刑情節。（7）酌定情節是概括性的法定情節，其具體內容由司法機關根據案情酌情決定，它既包括酌定定罪情節也包括酌定量刑情節；（8）法律上雖然沒有明文規定，但對責任大小和預防犯罪有影響的，在量刑時應靈活掌握酌情適用的情節；（9）法律規定所允許的，在法定量刑情節以外的對罪犯適用刑法的各種情節。酌定量刑情節雖無刑法的明文規定，但卻含有合法根據；（10）法律雖無明文規定，但對量刑和決定行為的社會危害性程度有一定意義，由審判機關靈活掌握的情節；（11）審判機關根據立法精神，從司法實踐中總結出來的，在量刑時根據不同案情斟酌給予靈活運用的情節。

綜上所述，酌定情節的概念為是指法律明確規定的，在刑罰裁量的而過程中需要予以考慮的情節。

（二）酌定情節的特征：

1、法定性。酌定情節是由法律明確規定的。這個特征也是很多學者對此有爭議的一個特征。因為很多的學者認為酌定情節是法律沒有明文規定的，而法定情節才是法律明文規定的。其實不然，在刑法第61條規定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”本條中提到的“犯罪性質、情節和對社會的危害程度”其實就是在刑罰裁量的過程中，法院需要考慮的情節，這些情節其實就是酌定情節。

2、影響性。酌定情節的作用到底有多大，也是很多的學者當前一直在思考的一個問題，有人認為酌定情節在量刑的時候是若有若無的，法院既可以將其考慮進去，也可以置之不理。因為不是必須在量刑的時候考慮的問題。其實這種看法是不對的，既然是進行刑罰裁量，量刑的高低對于法院來說可能無所謂，但是對于犯罪分子來說，卻至關重要。所以，為了避免出現不同的犯罪情況出現同一的量刑，在量刑的時候需要認真的考慮酌定情節，爭取讓有不同情節的人得到不同的刑罰待遇，這也是罪責刑相適應原則的要求。

3、自由裁量性。畢竟酌定情節沒有法定情節那樣直接在法條上規定了如何處罰，如刑法第67條規定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中犯罪較輕的，可以免除處罰。”所以，在對于自首的犯罪分子在量刑的時候，就要考慮到從輕處罰，肯定是在法定刑以下量刑，如果確實犯罪較輕的，可以考慮免除處罰。雖然在決定從輕、減輕或免除的時候，法律賦予了法官自由裁量，但是有一個原則就是只能是從輕，從重處罰肯定是不對的。所以，法定情節法官的自由裁量權是在限定的范圍內實施的，而酌定情節則沒有進行任何的限定，到底如何處理是法官自己去自由裁量。

二、酌定情節的分類

(一)表明社會危害性的酌定量刑情節

1、犯罪的對象

犯罪侵害對象不同，行為的社會危害程度也不同，因而量刑的輕重程度也應有所差異。例如，對老弱病殘，孕婦，為成年人等弱者進行侵害要比一般人嚴重。貪污，盜竊救災救濟款物比貪污盜竊一般財物危害性要大，量刑相對要重。

2、犯罪的手段

犯罪分子使用的手段和方法殘酷狡詐隱蔽要比使用一般的犯罪手段實施犯罪所產生的危害更大，因而應當給予較重的刑罰。

3、犯罪的時間地點

犯罪不能脫離一定的環境而存在總是發生在一定的時空之中的，除個別的犯罪時間地點作為選擇要件的犯罪以外，犯罪的時間和地點對定罪不產生影響，但在量刑中應當給以考慮。例如，發生在火災，地震等災區的盜竊搶劫要比非災區大。在光天化日下的公共場所實施尋釁滋事行為與在夜間或僻靜的地方實施尋釁滋事行為相比，其社會危害性是不同的，因而要在量刑上有所區別。

4、犯罪結果

犯罪結果是犯罪對客體所造成的損害結果，它直接反映了社會危害性程度。因而，犯罪結果嚴重與否對量刑亦有重要意義。例如，強奸多人要比強奸一人嚴重，交通肇事罪造成多人死亡要比造成一人死亡嚴重，量刑相應也重等等。

（二）表明犯罪分子人身危險性的酌定量刑情節

1、犯罪動機

犯罪動機反映了犯罪分子的主觀惡性。即便同是故意犯罪也有程度上的差別，直接故意比間接故意相比，顯然前者反映了犯罪分子的主觀惡性和人身危險性更大些。犯罪動機是否卑鄙如同是殺人，出于謀財，奸情殺人與出于義憤的動機殺人更為惡劣，因而量刑也應更嚴重。

2、犯罪分子的一貫表現

犯罪分子的一貫表現如何反映了犯罪人的人身危險性的不同，對于量刑情節也有一定影響。如果犯罪分子一貫遵紀守法，表現較好，偶爾失足犯罪，應給予寬大處理，反之，如果犯罪分子一貫表現不好，存在前科劣跡，應受較重的刑罰處罰。

3、犯罪后的態度

犯罪分子犯罪以后是否真誠坦白，徹底交代，積極退贓，挽救經濟損失，都反映了犯罪人的人身危險性程度的不同，因而在量刑時應當給予區別對待。

4、前科

前科是指依法受過刑事處罰的事實（刑法第100條規定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”）。依法受過刑事處罰又犯罪的，說明行為人的人身危險性比較大，應當成為酌定量刑情節。但是如果是構成累犯或者特定的再犯（刑法第356條規定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節規定之罪的，從重處罰”），則屬于法定情節。

三、酌定量刑情節在量刑中的作用

（一）可以直接影響著量刑

酌定量刑情節往往可以表明犯罪分子的人身危險性和犯罪行為對社會的危害程度。當某一行為依據刑法規定構成犯罪且犯罪性質確定以后，有些并非決定該犯罪的構成要件所要求必須具備的事實情況，但與該犯罪具有緊密聯系的其他有關事實情況就屬于量刑情節，當然包括酌定量刑情節在內。

（二）有些直接決定犯罪分子的命運

在一些死刑案件中，犯罪分子求生的欲望很強，但是“殺人償命”的古訓一直在宣揚著刑罰的報應價值，好像只有將犯罪分子的生命剝奪后，被害人在九泉之下才得以安心。所以，在死刑案件中，犯罪分子有個法定情節就顯得至關重要，但是在很多的案件中，犯罪分子卻沒有法定從輕量刑情節。這時候，酌定量刑情節就凸顯出其重要性。根據當前的刑事政策，刑事和解制度似乎成為了一種潮流，這其實就是酌定量刑情節中所講的犯罪后的表現，但是這些往往又被蒙上了拿錢買名的“罪名”。不過在《最高人民法院關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》中規定：“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的案件，因被害方的過錯引發的案件，案發后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應慎用死刑立即執行。”以上是對酌定量刑情節死刑案件量刑中的作用的一個具體的規定。所以，在量刑的時候，一定不能忽視對酌定量刑情節的掌握和運用，爭取做到罪責刑相適應。

四、酌定量刑情節在適用中應注意的問題

（一）準確認定各種酌定量刑情節

酌定量刑情節分為從寬情節和從嚴情節。其中從寬情節是指可能使犯罪分子得到從輕、減輕或免除處罰的情節；從嚴情節是指可能使犯罪分子受到從重處罰的情節。酌定量刑情節還可以分為體現社會危害性和體現人身危險性的量刑情節，如危害后果和犯罪手段是體現社會危害性的酌定情節；犯罪分子的一貫表現、犯罪后的悔罪態度是體現犯罪分子人身危險性的酌定情節。在具體裁量刑罰的時候，一定要分清酌定量刑情節的具體性質，為準確的量刑提供依據。

（二）全面掌握酌定情節的內容

一個犯罪分子可能有多種酌定量刑情節，比如手段十分殘忍，造成了嚴重后果，但是在案發后卻能認罪悔罪，主動要求積極賠償。那么這樣的情況下，其實就是既有從寬處罰的酌定情節，又有從嚴處罰的酌定情節。所以，法官在量刑的時候，一定要全面的掌握犯罪分子的基本情況，并且了解案件的全部案情，在存在著相互矛盾的量刑情節的時候，綜合全案的作出自己的判斷。

（三）合理協調與法定量刑情節之間的關系

同一案件中既有法定量刑情節，又有酌定量刑情節的情況下，應該注意協調酌定量刑情節和法定量刑情節之間的關系。根據刑法規定，法定量刑情節分為應當型情節和可以型情節，他們和酌定量刑情節地位和作用是依次遞減的。法官在量刑的時候，應該正確認識不同情節的地位和作用，不能將上述不同的情節同等的對待，而應該根據刑法不同對待。法定應當型情節優于法定可以型情節，法定可以型情節優于酌定情節。“優于”主要是說要優先考慮的意思，但是并不是說有了法定量刑情節就不再考慮酌定量刑情節。另外在法定量刑情節中也存在沖突，比如應當從重處罰和應當從輕處罰情節同時存在，這就需要法官在量刑的時候要認真斟酌，不能草率了事，畢竟涉及到他人的權利。

（四）提高執法者的職業道德和執業能力

酌定量刑情節規定原則性和抽象性，其實就是用法定的形式賦予了法官的自由裁量權，既然是賦予了法官自由裁量權，就需要法官在適用這些酌定量刑情節時一定要恪守法官職業道德，提高自己的執業能力。而不能利用徇私枉法、侵犯人權。法官作為法律的忠實守護者，需要在執法的時候，不能輕易的作出裁斷，更不能以權謀私、恣意妄為。應抱著法律至上的信念，用好自己的權利，守好自己這塊創造正義的陣地。法官要想做到這些，就必須認真學習業務知識，加強職業道德和執業紀律的學習，爭取做到秉公執法，準確的在自己的權利和犯罪分子之間找到正義的切入點。

（五）理性的對待酌定量刑情節

我們一再談論酌定量刑情節的作用，并且一再宣揚我們的法官在量刑的時候不能忽視這個情節，但是我們并不是將酌定量刑情節當成決定量刑高低的一個決定性標準。不能凡是案件必須找出本案的酌定量刑情節是什么，是從寬的情節還是從嚴的情節，對于犯罪分子是應該從輕處罰還是從重處罰。對于犯罪分子在采用酌定量刑情節的時候，一定要理性，不能盲目夸大其作用，甚至讓酌定量刑情節影響了公正審判，畢竟這只是酌定量刑情節，影響量刑的因素很多。比如形勢和民憤等，關于形勢和民憤的問題，筆者目前認為不應作為酌定量刑情節去考慮，具體理由是形勢不是針對個案的，在某一個時間段內，法院對量刑一般都要參考當時的形勢，并且形勢往往和犯罪分子本身沒有任何關系，和其實施的犯罪狀況也沒有任何關系。民憤在量刑中往往影響著法官，但是并不是每個案件都會有民憤的出現，所以如果一旦有了刑事案件在量刑的時候，法官一味的去考慮民憤，反而會違背量刑的原則。在個案中，民憤固然是重要的，但是它還不應當作為一個酌定量刑情節納入量刑的視野。畢竟酌定量刑情節是在法律上規定的，是經過法院在實踐中總結出來的，影響量刑的事實情況。只要存在著犯罪，應該就會有酌定量刑情節。但是存在并不是法官在量刑的時候一定要將其作用完全的體現出來。

本文系河北政法職業學院立項課題《酌定情節在量刑中的作用》的成果之一，課題編號為：200808018。

［作者簡介］李世清，男，（1976——）河北政法職業學院講師