歧視抑或瑕疵

摘要：首例地域歧視案中的被告行為屬于行政指導。沒有對原告進行無正當理由的區別對待，其行為不構成歧視。法院以民事侵權為由受理存在法律上的瑕疵，依法應駁回原告的起訴。該案的啟示是應盡快修改相應的法律，將行政指導納入法律救濟的范圍。

關鍵詞：地域歧視； 行政指導； 瑕疵

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００４－０５４４（２００8）07－０1０8－０3

一、 案情回顧

2005年3 月30日，南方某報以《派出所懸掛打擊河南籍犯罪團伙橫幅惹爭議》為題率先報道了深圳市公安局龍崗分局龍新派出所在其轄區的怡豐路黃龍塘市場附近的大街上，掛著警方“堅決打擊河南籍敲詐勒索團伙”和“凡舉報河南籍團伙敲詐勒索犯罪、破獲案件的，獎勵500元”的大橫幅。兩條幅落款均為“龍新派出所宣”的字樣。此事引起了河南籍人士的不滿。4月15日，河南籍鄭州市民任誠宇和李東照以深圳市公安局龍崗分局的行為侵害了二人的名譽權為由，訴至鄭州市高新區人民法院。二原告認為，被告下屬機構龍新派出所對二原告家鄉的地域歧視和對整個河南籍人群的否定性社會評價，不僅嚴重違背了《中華人民共和國憲法》第33條確立的“法律面前人人平等”的憲法基本原則，而且直接損害了二原告家鄉及所有河南籍中國公民和河南籍僑民的聲譽和名譽，傷害了二原告對家鄉的感情及對家鄉應有的榮譽感，因此被告的行為已侵害了二原告作為河南籍中國公民所應享有的名譽權和精神健康。故請求法院判令被告就其侵權行為對二原告公開賠禮道歉，并就道歉內容在一家人民法院認可的國家級新聞媒體上公開予以發表；判令被告承擔本案的案件受理費。鄭州市高新區人民法院以民事侵權受理了該案。

4月24日，深圳警方首次就“橫幅事件”向媒體解釋前因后果。被告承認工作失誤并挨家挨戶登門走訪派出所所屬轄區的河南籍居民，對此事進行道歉。被告的上級機關廣東省公安廳在接受媒體采訪時稱：“實際上龍新派出所的轄區內確實有一個河南籍的團伙一直在作案。”2006年2月8日媒體報道：經法院主持調解，雙方當事人自愿達成如下協議：被告深圳市公安局龍崗區分局向原告、河南籍公民任誠宇、李東照賠禮道歉，原告任誠宇、李東照對被告深圳市公安局龍崗區分局表示諒解，原告自愿放棄其他訴訟請求。至此，被稱為“中國首例地域歧視”案以法院調解成功而告結束。本案當事人和受案法院幾次接受采訪，國內主流媒體大量報道此案，專家學者也紛紛發表意見、評論。

本案的焦點是被告深圳市公安局龍崗分局（以下簡稱“被告”）的行為定性、是否具有可訴性？是否構成對河南籍公民的歧視？筆者試從深圳警方懸掛橫幅這一行為出發，以行政指導基本理論分析本案的性質、法律適用和救濟途徑，并反思我國當下的行政指導法律救濟制度。

二、 本案的行政法分析與運用

（一） 被告的行為定性

現代的行政法學思想認為，行政機關已不是單純依靠行政強權，采取行政命令、行政決定等強制——服從方式行使職權，而是以合作、協商的民主——平等為理念的服務行政、人本行政。域外法治國家和我國臺灣地區均建立了行政指導法律制度，日本的行政指導最為健全、發展也相對成熟。而在我國社會生活實踐中存在著大量的行政指導行為，但相應的法律制度并未建立起來，或者說只是停留在法律文本上。“行政指導術語本身本來不是學術上的術語，也不是法令用語，而曾經是大眾媒介或者行政實踐中的用語。”我國“行政指導”作為“法律概念”正式出現在1999年11月24日最高人民法院頒布的《最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》中，但解釋并沒有詳細界定其具體涵義（對該條的評析下文予以展開）。2000年3月國務院發布的《全面推進依法行政實施綱要》第9條明確提出：“要充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用。”但在此之前，行政指導在我國的行政活動中大量存在，并發揮著重要作用。

究竟什么是行政指導，但到目前為止，學者仍有眾多提法。正如應松年教授認為：“行政指導是一種新的行為方式，圍繞其產生的問題都是傳統的行政法學所未遇到的新問題。解決這一新問題，單憑傳統的理論是不夠的，必須尋求新的方法和新解釋。”莫于川教授認為：“行政指導就是行政機關在其職責范圍內為實現一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的行為。”宋功德博士認為：“行政指導是指行政主體在其法定職權范圍內，為實現特定行政目的，遵循法律位階原則，制定誘導性法律規則、政策；或者依據法律原則、法律規則與政策，針對特定相對方采用具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強制性方式，并施以利益誘導，促使相對方為或不為某中行為之非強制性行政行為。”臺灣地區《行政程序法》第165條規定：“本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌握事務范圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具有法律上強制力的方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。”

盡管行政指導沒有統一之定義，但無法回避行政實踐中行政指導的客觀存在，并要求我們依據現有的理論成果去認識、判斷和研究層出的行政法案例。層出的案例促進了法律制度的發展、完善，因為“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經驗。”本案的行為性質作以下分析：

1． 被告行為目的的分析。行政行為的目的是判斷行為種類和形式的基本因素，什么樣的行為目的決定不同的行為性質和法律責任的承擔方式。本案中被告打出橫幅的原由是其“轄區內確實有一個河南籍的團伙一直在作案”（本文著重分析被告行為的性質，至于“有團伙作案”是否屬實，無須也無意證實）。依據行政法定權限，公安機關的人民警察依法履行下列職責：（一）預防、制止和偵查違法犯罪活動；（二）維護社會治安秩序，制止危害社會治安秩序的行為等。被告基于以上兩項職權，依據職責有以懸掛橫幅為形式來維護社會治安秩序的前提無可爭議。

2． 被告懸掛橫幅的行為形式無法律上的明確授權，不具有強制執行力。行政機關在處理行政事務中，在依法行政原則指引下，可選擇多個行為方式實現其行政目的。除傳統的手段以外，“當新事態發生而行政須采取必要之措施時，常常欠缺相關適當之法律規定，或雖有規定但若依該規定劃一地執行亦無法適當地處理所發生之情況時，行政機關不能放任事態不為聞問，因為如何補足法律之欠缺或不備，以適當地對應行政需要亦是行政機關之責任。”比如公安機關可以采取多種行政行為方式諸如調查、巡邏、拘留嫌疑人等法定方式行使法定職責。本案中，被告采取的懸掛橫幅，載以一定語言信息，旨在向一定范圍內（轄區內和轄區外）不特定的行政相對人宣告被告的行政立場，沒有設定、變更行政相對人的權利義務關系，轄區內任何公民都可以置橫幅內容于不理，被告不可能因為哪個行政相對人沒有舉報而產生任何形式的公定力、確定力、拘束力和執行力，也即被告的行為既不是傳統行政行為，也不是行政事實行為。

3． 兩條橫幅的關聯性分析。第一條橫幅“堅決打擊河南籍敲詐勒索團伙”是被告作為維護行政秩序的行政立場的宣告和一定意義上對違法犯罪者的警示。第二條橫幅的內容“凡舉報河南籍團伙敲詐勒索犯罪、破獲案件的，獎勵500元”。舉報屬實并成功破案是予以獎勵的前提，第二條橫幅內容也是第一條橫幅所有態度的行為外化，是第一條內容發生事實效果和法律效果的必要但非充分條件，舉報獎勵作為眾多打擊手段中的一種為被告所強調和采用。被告并不只是口號宣傳，還會動用政府財政資金，從而使打擊犯罪的方式明確、具體化。此處的獎勵，不是對行政相對人的特定行為給予額外資助和精神鼓勵，而是以誘導利益為手段，某種程度上給以相對人“好處”和“便宜”，能讓人們至少認為舉報有功（利）可圖。行政相對人在嚴厲打擊犯罪口號的指引下，必然要進行利益衡量，充分權衡是否有必要向被告舉報任何信息，是否向被告提供有利于破獲案件的信息的處分權完全在行政相對人一方，被告無法得知，實際上正是因為被告確實無法更徹底“打擊河南籍犯罪團伙”，不得已才懸掛第二條橫幅。如果沒有輔以一定利益誘導，人們不禁要問。憑什么需要我向你報告？即使已經收集、掌握到重要信息。因此，獎勵500元的誘導利益成為被告與行政相對人之間能否達成更好的利益“交易”——違法犯罪信息與物質獎勵互換的關鍵籌碼。

以上分析的結論是：被告懸掛橫幅為實現打擊犯罪團伙的行政目的，輔以利益誘導而無強制力的授益性行政指導行為。對該行政指導的合法性、合理性討論將有助于我們進一步思考。

（二） 本案行政指導的合法性分析

行政指導雖然是一種特殊的行政行為方式，“但一般行政作用，均應受法理的拘束，凡屬比例原則、平等原則、誠信原則等，行政指導均應遵循。”本案中行政指導由兩條橫幅的內容構成。如上所述，需要考量的是第一條橫幅內容“堅決打擊河南籍敲詐勒索團伙”是否合法、適當，是否構成對河南籍公民的歧視。

1． 以出生地為唯一區分標志，存在行政指導形式上的瑕疵。行政指導制度的出現和運用是為了適應民主政治發展的要求和現代服務行政理念的轉變。“現代行政法使行政與個人或團體產生了一種‘指導與服務性’的法律關系，來保障個人的福祉。依社會法治國的理念，行政必須提供滿足個人生活所需的‘引導’及‘服務’行為”行政指導必須合法化，不得因為缺乏具體法律規則的拘束而違反法律的一般原則和基本價值。行政機關實現行政職能，采取行政指導的方式時，負有嚴格注意義務，引入與行政目的不相關因素或者沒有考慮與其目的實現所必需的不相關因素，法律評價行政指導過程中都確定行政機關因“恣意”而給以否定性結論。本案中的被告將犯罪團伙的諸多特征如人數、作案方式、已造成的損害等描述性要素忽略，只把出生地作為唯一的特征予以區別，并在本次行政指導中作為發生（獎勵）的條件。產生了以下邏輯與事實上的困境：作為行政相對人如何能夠識別是“河南籍”犯罪團伙？如果還有他“籍”的違法犯罪者是否應該舉報并且舉報者有權要求給予被告以同樣的獎勵？可見，行政相對人僅根據被告提供的單一信息，無法或很難響應被告的號召和利益誘導，主動、有效地與其合作，此次行政指導也存在瑕疵而不免導致最終失敗。

2． 橫幅內容不構成對河南籍公民的歧視。歧視是違反了法律平等原則和平等條款，與不平等相對應。法律上的平等分為立法上的平等（平等保護）與適用法律上的平等。后者指行政機關執法和司法機關適用法律裁判案件時，沒有合理理由的分類對境況相同（相似）的人給予分類、區別對待，在權利享有和義務承擔方面沒有公正對待所有人，侵犯了憲法規定的平等權。“分類必須建立在一種明白區分的基礎上，這種區分把組成一個群體的人和事物與那些處于群體之外的人和事物區分了開來；而這種區別與想要達到的目的之間必須是合理的。分類如果不是明顯地具有歧視性就能被視為正當，認為有歧視的一方負有舉證責任。”因此，平等適用法律的關鍵是看政府是否一視同仁，如果區分，為什么而區分，即則須考量區分手段與行政機關施政目標之相關性、合理性及社會成本、行政效率等；區分的標準是什么？即引入分類的基準是否屬于人的自然和生理差異（如性別、健康等）、社會特征（民族等）、國家職務（公務員、軍人）和特定職業（醫生、教師）等原因。

本案橫幅的內容中將出生地“河南籍”作為區分“違法犯罪團伙”的唯一基準，與被告的行政目的——打擊犯罪，維護治安有相關性。從整個行政指導過程來看因行政相對人存在無法或不易識別的困難有瑕疵，甚至使宣傳口號僅停留在橫幅“表面”。從橫幅文字（僅能從字面）意思無法歧視河南籍公民：第一，被告沒有明確的意思表示，只對河南籍違法犯罪團伙“嚴厲打擊”而其他籍違法犯罪者不受法律制裁，因此被告既沒有將“違法犯罪者”依據出生地以分類區別對待，也沒有對所有河南籍公民與其他地區公民適用不同的法律。實際上打擊犯罪，轄區內治安秩序好轉正是以維護所有公民的人身財產安全為目的。第二，依據被告提供的信息，如果對轄區內的河南籍犯罪團伙不予打擊，被告則是典型的行政不作為。在此情形下，被告將承擔相應的行政責任。

因此，被告以“出生地”為區分標準，因為無法達到行政指導的目的而缺乏形式上的瑕疵，但沒有將行政執法適用不同的人群，不構成對河南籍公民的歧視。但其存在著瑕疵行政指導行為必須得到法律上的救濟。

三、 我國行政指導的法律救濟制度反思

我國行政訴訟法和行政復議法中沒有將行政指導納入受案和行政復議范圍；國家賠償法中關于行政指導納入賠償范圍的立法條款相當模糊。該法第三條第（五）項和第四條第（四）項分別規定“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產損害其他違法行為”的情形，受害人有權取得賠償。依據此兩項規定，違法的行政指導可以作為提起行政賠償的訴因，但實際上存有困難：首先是行政指導絕大多數是沒有法律的明確規定；其次，該法第五條第（二）項規定“因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的”國家不承擔賠償責任。行政指導中的行政相對人自己為配合行政指導活動的“必要”行為與“純粹”個人行為的分界和認定如何進行？適用該規定實際上某種程度上是給行政機關一個于法有據的借口。

《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》明確將行政指導排除在人民法院的受案范圍之外。該解釋第1條第4項規定人民法院對“不具有強制力的行政指導行為”不予受理。這是首次引入“行政指導”概念作為法律用語。從形式上看，行政指導正式進入法治視野有一定積極意義。從該條規定看，將行政指導的一個顯著特征即無強制性予以強調，但行政實踐中還有后來轉化為有強制力的行政指導行為是否可以得到救濟。解釋的直接后果是使在行政指導中權利受到侵害的當事人及第三人無法采取法律途徑維護自身權益，也為行政機關無視公共利益、濫用職權，動輒以“指導”名義規避法律創造了可能。

總之，通過分析本案得知，被告的行為屬于一種典型的行政指導，在形式上存在著瑕疵。但并不構成對河南籍公民的歧視。依據我國當前的行政法律規定，法院依法不能受理該案，而只能通過非訴方式解決。因此，立法機關應盡快修改相關法律規定，明確將行政指導作為可訴行為納入行政訴訟法受案范圍。

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責任編輯 劉鳳剛