平賬后又重復報賬的行為如何定性

　　一、基本案情
　　
　　犯罪嫌疑人趙某某，男，4O歲，原任河南省潢川縣某事業單位財務科長。2001年至2003年，他將該單位收回的銷售款103萬余元用于個人賭博等非法活動。為掩蓋犯罪事實，2004年2月，趙某某騙取了另一收款員所持有的銀行繳款憑單及聯行交換票據后，便采取自己作賬方法，從中充減了由其個人經管的銷售款103萬元。不久，趙某某進行了賬據手續移交，在接交審核過程中，發現其沖減應收款的銀行憑單及交換票據中有38萬余元原來已經作過賬，屬重復作賬，便將此賬又轉回原應收款賬戶，但此后趙某某未予以歸還，卻尋機潛逃了，案發后被抓獲。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　在對該案討論過程中，對趙某某的行為如何定性上，存在四種不同意見：
　　第一種意見認為，此案中對趙某某的行為應按挪用公款犯罪定性。理由是：犯罪嫌疑人趙某某，身為事業單位財務管理人員，利用職務之便利，將由其經手回收的銷售款供個人從事賭博非法活動，并予以平賬，嚴重侵犯了公共財物使用權和國家工作人員職務的廉潔性，但考慮到趙在向單位另一收款員索要銀行繳款單時，給對方打一欠條，且隨賬登記，列有清單，因此認定趙的主觀意圖只是應付移交，暫時掩蓋其個人欠款。由于有趙某某所打的欠條，致使該賬不能消失，所以應以挪用公款論處。
　　第二種意見認為，對趙某某應按挪用公款和貪污定性。其理由是：趙某某所實施的犯罪行為，前提是挪用公款，但由于在充賬過程中趙某所使用的票據有虛假成份，即有38萬元是已經作過賬的無效票據，這種行為符合我國刑法對貪污罪規范的主客觀要件的統一，應以貪污犯罪論處。而其余65萬余元有趙某某所打的欠條，按挪用公款認定。因此，對該案中趙某某的行為應按挪用公款和貪污定性。
　　第三種意見認為，對趙某某的行為應按貪污即遂與未遂定性。其理由如下：趙某某侵占公款長達3年之久，其主觀上沒有歸還的意圖，客觀上采用以其他方式充平自己掛賬的款項，符合貪污罪的構成要件，但其充賬的金額仍按兩部分看待，已充銷的金額按貪污即遂認定，使用重復充賬部分后被查出并充回原科目金額可作為貪污未遂認定。所以對趙某某的行為應按貪污即遂與未遂認定。
　　第四種意見認為，對趙某某應按貪污犯罪定性。理由是：從客觀表現上看，趙所采用的是收入不報賬的手段，直接侵吞并非法取得公共財物；從主觀方面看，趙將被其占有的公款用于從事賭博活動，在長達3年的時間里，沒有歸還的本意和行為，最后想一逃了之。而移交手續時所打收條也不能作為其歸還公款的意思表示，而是為了繼續隱瞞公款去向所采取的手段。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第四種意見。
　　（一）挪用公款罪和貪污罪的本質區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公共財物的目的，客觀上是否侵犯了公共財物所有權的全部權能
　　我國刑法對貪污與挪用公款的歸罪都是國家工作人員利用職務上的便利實施的兼具瀆職性、貪利性的犯罪，都侵犯了公務行為的廉潔性和公共財產關系。兩者的區別主要在于：（1）主體范圍不完全相同，挪用公款的主體只限于國家工作人員，而貪污罪的主體還包括受委托經營國有財產的人員。（2）犯罪目的不同，挪用公款的犯罪目的是暫時挪用公款歸個人使用，行為人具有歸還意圖；而貪污罪的犯罪目的則是永久非法占有公共財物；(3)客觀方面表現不同，挪用公款犯罪是行為人利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或挪用公款數額較大，進行營利活動，或者挪用公款數額較大，超過3個月未歸還的行為。而貪污罪則表現為利用職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物。(4)侵犯的客體不完全相同，挪用公款犯罪只是侵犯公款中部分權能，即公款的所有權中占有、使用、收益權；而貪污罪則是侵犯公共財物的全部權能，即公共財物的所有權中占有、使用、收益和處分的全部權能。由此可見，挪用公款罪與貪污罪的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公共財物的目的，客觀上是否侵犯公共財物的所有權的全部權能。
　　（二）對趙某某行為的認定關鍵看其取得公共財物后主觀上是否有歸還的本意
　　犯罪嫌疑人趙某實施的行為，首先從客觀表現上看，趙所采用的是收入不報帳的手段，直接侵吞并非法取得公共財物；其次，從主觀方面上看，趙將被其占有的公款從事賭博活動，在長達3年的時間里，趙沒有任何歸還意思和行為，直至移交手續。直到案發前，趙某某若有悔罪表現，及時報告單位領導請求處理，也可認定其具有退還的本意，但趙某某卻根本沒有這樣做，而是繼續采取隱瞞事實真相的方法，直至最后選擇了潛逃。
　　縱觀趙某某取得公共財物后所實施的行為，自始至終，都沒有歸還的本意，致使公共財物所有權完全喪失，按照我國刑法主客觀一致歸罪原則，應當以貪污罪認定。
　　（三）趙某某在移交手續時，騙取他人繳款手續進行平賬，并出具欠款收條的行為，不能作為其歸還公款的意思表示
　　筆者認為，對該案中趙某某所侵吞103萬元的事實及所獲取的證據，應當貫穿于案件的始終，趙某某給他人的收條不能作為歸還公款的意思表示，而是作為繼續隱瞞所收入公款去向的手段，趙所騙取的繳款手續，實質上還是本單位會計手續傳遞的憑證，不是實際意義上的財產權益，所以不能單純從收條及所產生的賬目調整來割裂、分辯犯罪定性。行為人通過侵吞、竊取等手段所掌握公共財物，往往在賬上也能夠反映出來，而賬目的消失與否，不是判定貪污手段實施完畢的唯一和最終表現形式。否則，對貪污罪的認定將會陷入認識上的誤區。
　　綜上所述，筆者同意第四種討論意見，即對本案中的趙某某應當按貪污犯罪認定全額。