偽造銀行保函騙取合同應構成何罪

　　一、基本案情
　　
　　某市進行一項道路工程建設，某甲為了獲取其中一個標段5000萬元的工程，找到具有工程施工資質的A公司掛靠，成立A公司B市項目部，約定由A公司出面參與投標并與C縣簽訂合同，具體施工由某甲進行操作，A公司收取工程項目3%的管理費用。
　　在這個過程中，為了達到C縣要求先支付合同工程款12%押金的要求，某甲支付了150萬元現金并出具了一張300萬元的工商銀行保函。合同成立后，A公司C縣項目部進場施工，A公司也派出一些技術人員支持該工程。
　　但是，由于某甲的原因，合同施工進度跟不上合同要求進度，導致停工，被Ｃ縣解除合同。可是，Ｃ縣準備收取押金中的300萬元銀行保函時發現該保函系某甲偽造（同時偽造了銀行保函上面銀行公章何行長簽字）。經過核算，某甲完成了2000萬元的合同量，但A縣對剩余工程量重新招標的時候，標的超過了3300萬元，實際上造成損失達300萬元。那么，某甲是否構成犯罪，構成何罪？
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種觀點認為，某甲構成偽造金融票證罪。
　　第二種觀點認為，某甲構成合同詐騙罪。
　　第三種觀點認為，某甲構成偽造公司印章罪。
　　第四種觀點認為，無罪，僅承擔民事責任。
　　
　　三、法理評析
　　
　　筆者同意第三種觀點。
　　問題一：銀行保函是否屬于金融票證，是否屬于銀行結算憑證？
　　金融票證是金融活動賴以正常進行的、代表一定財產的書面憑證。廣義的金融票證包括一切與銀行業務有關的票據、銀行結算單據及其附隨的單據和銀行發行的其他代表一定財產價值的書面憑證。它以貨幣為計量單位，標有票面金額，代表了一定數額的金錢，在特定范圍內和條件下，可以流通，從而發揮了貨幣的作用。狹義的金融票證僅僅指票據中的匯票、本票、支票，與銀行結算憑證有關的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等以及信用證和其隨附件單據、信用卡數種。銀行保函又稱“銀行保證書”或簡稱“保證書”，是銀行應委托人的申請而開立的有擔保性質的書面承諾文件，一旦委托人未按其與受益人簽訂的合同的約定償還債務或履行約定義務時，由銀行履行擔保責任。
　　銀行結算憑證，是收付款雙方及銀行辦理銀行轉賬結算的重要內容，也是銀行辦理款項劃撥、收付款單位和銀行進行會計核算的依據。不同的結算方式，由于其適用范圍、結算內容和結算程序不同，因而其結算憑證的格式、內容和聯次等也各不相同。但各種結算憑證的基本內容大致相同。這種基本內容概括起來主要有：（1）憑證名稱；（2）憑證簽發日期；（3）收、付款單位的名稱和賬號；（4）收、付款單位的開戶銀行的名稱；（5）結算金額；（6）結算內容；（7）憑證聯次及其用途；（8）單位及其負責人的簽章。
　　比較上述概念，我們可以得出這樣的結論：銀行保函是銀行出具具有擔保性質的文件，因而屬于廣義的金融票證。但是，銀行保函不具有貨幣給付和資金清算作用，不屬于銀行結算憑證。因此，對比《刑法》第177條第1款第2項之規定，偽造、變造金融票證罪的構成要件，是偽造、變造委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證。這個條款將金融票證僅僅限定在托收款憑證、匯票憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證上。
　　而銀行保函既不屬于委托收款憑證、匯票憑證、銀行存單，也不屬于其他銀行結算憑證。因此，某甲偽造銀行保函的行為不構成偽造金融票證罪。同理，也不能構成《刑法》第194條第2款所規定的金融票據詐騙罪。
　　問題二：偽造銀行保函騙取合同成立，然后履行合同，意圖獲取利潤是否可以認定“以非法占有為目的，偽造其他虛假的產權證明作擔保的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物。”
　　在本案中，偽造銀行保函作為擔保的行為符合了《刑法》關于合同詐騙罪第2２4條第1款第2項之規定，但該行為是否可以認定為非法占有為目的的主觀意圖呢？
　　在判斷行為人主觀上是否具有占有為目的時，首先，要考察行為人是否采用了刑法所規定的欺詐手段，如采用原則上均認定為具有非法占有目的。其次，要考慮其他情節，包括行為前、行為過程中以及行為后的各種情節。結合本案某甲采取了偽造銀行保函騙取合同成立。采取了《刑法》上規定的“偽造其他虛假的產權證明作擔保的”行為，十分符合合同詐騙罪的規定條件。但結合本案具體情況來看，從行為人行為前、行為過程中以及行為后的過程綜合認定，筆者認為，某甲的行為不宜認定為非法占有為目的。原因如下:
　　其一，在簽訂合同前，犯罪嫌疑人為了獲取這份合同偽造銀行擔保，但在履行合同的過程中沒有一般合同詐騙罪單純為了騙取錢財的目的和手段騙取了C縣錢財。因為，在這個過程中，某甲找了具有相應資質的公司做掛靠，從民法的角度看發生合同關系的是C縣與A公司。同時某甲作為實際承包人，他們湊了150萬元現金作為押金，并且組織了相關人員和設備進場施工，完成了一定工作量。在這個過程中，某甲的目的只是想通過合同進行正常經濟活動從而取得可觀的經濟利益，完全符合經濟合同履行過程。
　　其二，在履行合同過程因為建設工程款支取十分特殊，一般情況之下，工程款的支付是以完成工作量為支付依據的。合同承包方沒有完成一定的工作量，發包方就不會把相應工程款支付到合同承包方的賬上。而在履行合同的過程中，某甲也沒有偽造相關的手續謊報工程進度，以獲取不正常的工程款。從這個角度看，假如某甲沒有偽造相關虛假工程進度來獲取額外的利益，也不宜認定為“非法占有他人財物”為目的。事實上，某甲也沒有偽造相關虛假的工程進度來獲取非法利益。因此，在行為中也不符合非法占有為目的。
　　其三，造成工程停工，合同不能履行原因包括某甲自身的資金、管理水平和工程難度等問題。這些原因造成停工，并不是全部基于某甲主觀想法，而是出乎某甲的意料之外的。同時造成停工，C縣完全可以依據民法的規定來追究A公司的責任，以獲得違約賠償。
　　問題三：偽造公司印章罪是否對偽造印章有數量之要求？在本案例中，犯罪嫌疑人偽造銀行保函的行為是否構成犯罪呢？
　　筆者認為，偽造銀行保函這個行為構成偽造公司印章罪。根據《刑法》第280條第２款之規定，偽造公司、企業、事業單位、人民團體的印章的，構成偽造公司企業、事業單位、人民團體印章罪。在這個條文中沒有任何數量和情節的要求，而且在實踐中也沒有具體規定數量之要求，“兩高”也沒有這方面的司法解釋，對偽造公司企業、事業單位、人民團體印章罪作數量和情節的規定。在本案中，某甲雖只有偽造了一份銀行保函，一個印章和簽名，但這個銀行保函的數額巨大，同時某甲使用這個保函造成的社會危害結果也是十分巨大的（造成損失達上百萬元，給銀行的信用造成十分不良的影響）。因此，筆者認為，在這個案件中，某甲構成偽造公司印章罪，應該以偽造公司印章罪定罪處罰。
　　
　　四、刑法鏈接
　　
　　第一百七十七條有下列情形之一，偽造、變造金融票證的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：
　　（一）偽造、變造匯票、本票、支票的；
　　（二）偽造、變造委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證的；
　　（三）偽造、變造信用證或者附隨的單據、文件的；
　　（四）偽造信用卡的。
　　單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
　　第一百九十四條有下列情形之一，進行金融票據詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：
　　（一）明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的；
　　（二）明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的；
　　（三）冒用他人的匯票、本票、支票的；
　　（四）簽發空頭支票或者與其預留印鑒不符的支票，騙取財物的；
　　（五）匯票、本票的出票人簽發無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的。
　　使用偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證的，依照前款的規定處罰。
　　第二百二十四條有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產：
　　（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；
　　（二）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；
　　（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的；
　　（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的；
　　（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。
　　第二百八十條偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。
　　偽造公司、企業、事業單位、人民團體的印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。
　　偽造、變造居民身份證的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。