網上仲裁的法律障礙及其解決

　　摘要：網上仲裁的主要障礙不是技術障礙而是法律障礙，主要存在于機構的合法性、證
　　據真實性等法律問題。通過立法確認網上仲裁的合法性，通過完善網上身份確認、原件證據展示、裁決確認等確保真實性，通過網上直播等具體措施保障網上仲裁的公正性。
　　關鍵詞：網上仲裁；合法性；真實性；公正性
　　
　　網上仲裁（online arbitration，又稱在線仲裁）的實現，只是一個時間早晚問題，而不是能否實現的問題。目前網上仲裁的主要障礙，不是技術障礙而是法律障礙。網上仲裁的合法性、真實性、公正性網上仲裁能否實現的關鍵法律問題。
　　
　　一、網上仲裁的合法性障礙及其解決
　　
　　網上仲裁的機構和業務尚未被我國國內法承認。尚未被我國法律承認，是網上仲裁最大的法律障礙。因為法律不承認，即使網上仲裁的程序和結果再公正，中國法院或者外國法院也是不承認和執行的，這樣的裁決沒有生命力。目前準備采取網上仲裁的兩種組織，一類是由國家已經明確承認的合法登記的仲裁機構，比如中國國際經濟貿易仲裁委員會等；另一類是尚未法律確認的新興網絡組織自行實行的網上仲裁機構，例如加拿大某些律師成立的私營網絡仲裁公司[1]。
　　網上仲裁要爭取我國立法承認，最好的解決辦法是，網上仲裁業務取得我國《仲裁法》的承認。只要有我國《仲裁法》，那么至少國內的網上仲裁就是合法的，中國法院就必須按照《仲裁法》和《民事訴訟法》規定承認和執行。例如，中國國際經濟貿易仲裁委員會等合法仲裁機構，因此取得“網上仲裁業務”的合法性確認。其次，還要取得“專業網上仲裁機構”的立法承認。例如，中國電子商務委員會的網上仲裁機構，取得“專業網上仲裁機構”的合法性。根據目前我國法律現狀和難易程度，可以先爭取“網上仲裁業務”的合法性確認，然后再進行“專業網上仲裁機構”的合法性確認。中國國際經濟貿易仲裁委員會等仲裁機構的合法性，已經得到《仲裁法》承認，作為開拓業務的延伸需要相對容易；
　　網上仲裁爭取我國國內法承認可由三種途徑供選擇嘗試：（1）由司法部或有關仲裁機構，向全國人大常委會提請咨詢《仲裁法》的解釋，不修改《仲裁法》，通過人大常委會的立法解釋來承認。（2）專業仲裁機構網上裁決后，一方當事人申請法院強制執行，執行法院上報最高人民法院，最高人民法院以批復或司法解釋的方式承認網上仲裁的合法性。（3）由法律判例方式來承認網上仲裁業務的合法性。具體操作是，由合法仲裁機構實際裁決一個案件，并由法院強制執行。這是以“判例法”的形式爭取合法性承認。上述三種方式中，第一方式最具有法律權威性，第三種最容易操作但法律效力層次低，第二種是值得探索的途徑。
　　
　　二、網上仲裁真實性法律障礙及其解決
　　
　　網上仲裁的真實性，是仲裁合法性的前提條件。網上仲裁的所有程序（申請和受理、組成仲裁庭、審理和作出裁決），都通過因特網來進行，現在網上仲裁中運用的技術形式有：會議系統（conferencing systems）、自動化程序（automated software）、密碼保護交談屋（password protected chat room）、郵寄名單服務程序（listserv）及電子郵件。這些技術形式使仲裁員和當事人、當事人相互之間不能見面。而傳統仲裁程序不通過或基本不通過網絡來進行。公認的法律原則是，“以事實為依據，以法律為準繩”。事實的真實性不能保證，那么裁決將難以被社會接受，這將影響網上仲裁的合法性和存在的價值。
　　但要注意，事實的真實性在法律和客觀要求是不同的。網上仲裁，要求的是法院審判一樣的“法律真實”，而不是“客觀真實”。也就是說，裁判依賴的是證據，并不是真實。這種現實，不能讓網上仲裁承擔比司法審判更高更嚴格的“真實”標準，這一點確是阻礙網上仲裁人士的某些理由。因此，只要網上仲裁達到和現實司法審判的真實性標準，就應該承認其合法性，何況網上仲裁申請人在選擇同意采取網上仲裁時，應該能對此承擔一定的風險。
　　網上仲裁的真實性，涉及影響仲裁公正的事項主要包括：身份確認、原件證據展示、裁決確認。
　　（1）身份確認。身份確認包括當事人身份的確認、仲裁員的確認。仲裁員的確認，一般并不存在問題，這是由網上仲裁機構來保證的。當事人身份的確認，則有潛在風險，尤其是爭議不利方可能采取“瞞天過海”“偷梁換柱”“張冠李戴”等方式，事后以身份不真實為由逃避不利的裁決后果[2]。解決方式可以通過實行嚴格“身份密碼”方式來解決，在當事人提交后接網上仲裁申請書后，將得到一個嚴格的“身份密碼”，該身份密碼類似目前網上銀行支付密碼，當事人可以更改，一旦丟失應該由當事人及時告知，否則當事人不得否認該身份。當然，這種風險提示必須在“網上仲裁協議”條款對當事人特別提醒。同時，可結合電子簽名、電子認證加強身份的確認。
　　（2）原件證據展示。網上仲裁的證據，將大多是電子證據。電子證據的真實性確實是網上仲裁遭遇的最大挑戰。當事人相互之間不能當面審查和質證證據，仲裁員失去了觀察當事人談話、直接向當事人提問、了解他們的身體上或感情上的一些信息的機會。所有這些很難把握的事情，都可以影響到仲裁員對當事人的“可信任度”的判斷。過去有經驗的仲裁員也會發現在虛擬空間審理是一件具有挑戰性的事。如果不能解決這些，難免會使當事人無法確信仲裁公正性和權威性，這也就難以期望涉及數百萬美元的復雜的投資案件的當事人會將他們的爭議提交一個他們不能見面的網上仲裁庭。
　　解決的辦法，一部分可以通過庭前證據交換來解決，另一部分需要借助公證機關、鑒定機構等中介機構解決。當事人通過庭前證據交換，可以把懷疑真實性的證據過濾出來單獨處理；必要時通過公證機關來進行真實性認定。這雖然可能增加成本，但在沒有更好措施前保證法律公正是第一位的。
　　（3）裁決確認。裁決確認可以通過紙面裁決形式形成。仲裁裁決，涉及法院執行和裁決公正性、權威性判斷，因此有必要采取傳統紙面形式形成。
　　
　　三、網上仲裁公正性保障及其措施
　　
　　第一，網上仲裁協議的仲裁機構，不應該指定唯一，應該具有可選擇性。在網上爭議中，有的商家作為從事電子商務的老手，在擬訂要求將爭議提交仲裁的條款時，往往指定唯一的特定的網上仲裁機構。這一現象引起了對網上仲裁機構中立性和公正性的質疑。網上仲裁機構也需要案源，因而盡管該網上仲裁提供機構與擬訂仲裁條款的一方當事人沒有關系（除了它們之間或許地理位置相近之外），但是很顯然對于商業化運作的非免費網上仲裁機構來說，該仲裁條款擬訂者是一個很大的“客戶”。在如此情況下，網上仲裁服務提供者如果總是作出不利于該商家的裁決，則必然會疏遠該商家，其結果就是該仲裁條款擬訂者不再指定由該網上仲裁機構解決它與其消費者之間的爭議。因此網上仲裁服務提供者可能往往感到有壓力。解決的方式是，擬定仲裁協議的商家一方，至少指定兩家仲裁機構供對方選擇才具有法律效力。法律理由是：仲裁的生命力在于雙方自愿，如果一方指定另一方沒有選擇權利的情況下，足可以認為違反了仲裁自愿的基本準則，屬于“霸王條款”而無效。這一點在沒有形成法律條款時，應該成為商家們推動網上仲裁的共識。
　　第二，暫不開放消費者網上仲裁。很多學者認為，仲裁不適合消費者爭議的解決，雖然它可能有助于B2B爭議解決。網上爭議的很大一部分就是B2C交易產生的爭議。據歐洲委員會統計，每年約有15％的網上B2C交易將需要求助于某種替代爭議解決模式，在這些爭議的解決中一個很重要的問題就是消費者保護。如果在這種爭議解決中采用網上仲裁，容易產生以下問題：
　　（1）網上仲裁協議的效力受到質疑。在網上B2C交易中，有些網上商家利用自己的優勢，和其消費者在交易合同中簽訂網上仲裁條款，其格式合同的效力受到質疑。
　　（2）網上仲裁的費用對于小額網上交易消費者成本太大。由www．webdispute．com仲裁500美元以下的一件爭議，用電子郵件方式進行審理，要求雙方當事人各支付50美元的受理費和50美元的仲裁費。這些費用會隨著案件標的的增加和仲裁所用時間的增加而增加。這對小額爭議來說是不合適的。大量的網上商城進行大量的小額交易，往往有的商品的價值還不夠1000元。而另一方面實踐中往往因為案件標的太小，而沒有仲裁員愿意進行仲裁[3]。
　　（3）消費者網上交易糾紛更適合網上協商解決。
　　第三，積極推行網上仲裁直播方式。在征得雙方當事人同意下，爭取仲裁網上直播。這是目前提升網上仲裁影響力的最佳途徑。網上仲裁進行網上直播，那么商家舉證要求、仲裁員的監督、裁決的效率和公正性都將大大提高。如果采取得好，必將大大超過司法審判的影響力，因為這樣才真正發揮了網上仲裁的所有優點：仲裁員系全國最權威的人而不是地方性法官；審理網上公開接受全社會最廣泛的監督；裁決執行最具有威力，不執行裁決將被遭到最廣泛人士的譴責等等。
　　總之，網上仲裁不存在技術障礙，需要的是掃除法律障礙。這些法律障礙，最根本的是網上仲裁的合法性確認，只有取得名正言順的身份，才談得上其它問題。同時，對網上仲裁的弱點——真實性與公正性采取具體的靈活對策來化解，得到了社會的信賴，才能真正實現電子時代的網上仲裁。
　　作者單位：山東外貿職業學院
　　
　　參考文獻：
　　[1] 武敏.網上國際商事仲裁裁決的執行機制研究［J］．律師世界，2003，(2)：33-35.
　　[2] 韓健.現代國際商事仲裁法的理論和實踐［M］.北京：法律出版社，2000：414-415.