“商業賄賂”法律淺析

摘 要商業賄賂是一種典型的不正當競爭行為，是經營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在銷售或購買商品或提供服務等業務活動中獲得利益，而采取的向交易相對人及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實現交易的不正當競爭行為。其構成要件包括：主體、主觀要件、客體、客觀要件。

關鍵詞商業賄賂 不正當競爭

近年來，各地有關商業賄賂的案件頻頻發生，所涉領域也愈發寬泛，為此，中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2006年聯合下發《關于開展治理商業賄賂專項工作的意見》，最高人民法院、最高人民檢察院于2007年下發《最高人民法院、最高人民檢察院年關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，為了更好地領會立法精神，促進企業發展，加強市場經濟有效競爭，有必要對商業賄賂的相關法律問題進行探討。

一、“商業賄賂”的概念

有關“商業賄賂”的概念，主要規定有：

《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（1996年11月15日國家工商行政管理局令第60號公布）第二條規定：

“經營者不得違反《反不正當競爭法》第八條規定，采用商業賄賂手段銷售或者購買商品。

本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。前款所稱財物，是指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。第二款所稱其他手段，是指提供國內外各種名義的旅游、考慮等給付財物以外的其他利益的手段。”

《反不正當競爭法》第八條規定：

“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。”

2006年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合下發《關于開展治理商業賄賂專項工作的意見》，其中將“商業賄賂”的內涵進行了擴充，不但包括與商業活動相關的各個環節的賄賂行為，也包括國家工作人員利用行政權力收受賄賂的行為。

總之，從性質上說，商業賄賂是一種典型的不正當競爭行為，是經營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在銷售或購買商品或提供服務等業務活動中獲得利益，而采取的向交易相對人及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實現交易的不正當競爭行為。

二、“商業賄賂”構成要件

商業賄賂的構成要件包括：主體、主觀要件、客體、客觀要件。

（一）主體

商業賄賂的主體包括行賄方和受賄方。

1．行賄方

《反不正當競爭法》第8條第1款對于行賄方做出了規定，即“經營者”。《反不正當競爭法》第二條第三款對“經營者”的規定是：本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。

國家工商局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條關于商業賄賂的行賄方采用了《反不正當競爭法》中的“經營者”，而且，其第三條、第四條的規定擴充了“經營者”的范圍。

第三條：經營者的職工采用商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的行為，應當認定為經營者的行為；

第四條：任何單位或者個人在銷售或者購買商品時不得收受或者索取賄賂。

2．受賄方

國家工商局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條第2款對受賄方的界定是“對方單位或者個人”，即經營者經營行為的相對方。

現實經濟生活中，鑒于商品交易活動的復雜性，能夠使賄賂行為人通過不正當手段獲得交易機會的并不僅限于交易相對人，其他如交易相對人的上級單位、親屬、有業務關系的單位等也可以影響交易行為的促成與否，考慮到商業賄賂排斥競爭以獲取交易機會的性質以及當前中央治理廣義商業賄賂的精神，我們認為，交易相對人不限于直接的對方單位或個人（包括其經辦人、代理人），也包括與之有特殊關系能夠影響交易行為的人。

綜上可見，任何單位或者個人都是商業賄賂的潛在主體，只要同時符合商業賄賂的構成要件，就可以構成商業賄賂。

（二）主觀要件

經營者構成商業賄賂的主觀要件是：為了銷售或者購買商品。

只有經營者為了特定目的（即為了銷售或者購買商品）時進行了特定的不法行為，才會構成商業賄賂，基于其他目的，如升官、子女升學、調動工作等所進行的不法行為，可以構成賄賂，但不是商業賄賂。

（三）客體

商業賄賂行為侵害的直接客體是市場經濟的正常競爭秩序，另外，國家工作人員利用行政權力收受賄賂的行為，侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性，侵害了國家行政管理秩序。

（四）客觀要件

《反不正當競爭法》第八條以及國家工商局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條、第五條、第八條對商業賄賂行為的客觀要件作了描述，概括來說，有四種方式，分別是：財務手段、其他手段、在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣（對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣）、向對方單位或者其個人附贈現金或者物品。只要經營者采用其中任何一種方式進行作為或不作為，并符合商業賄賂的其他要件，就可以構成商業賄賂。

1.財務手段

國家工商局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條對“財務手段”的規定如下：

“前款所稱財物，是指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。”

2.其他手段

國家工商局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條對“其他手段”的規定如下：

“第二款所稱其他手段，是指提供國內外各種名義的旅游、考慮等給付財物以外的其他利益的手段”。

實踐中，不同領域內的“其他手段”商業賄賂表現形式是紛繁復雜的，需要執法部門根據不同行業的具體情況加以監管。

3．在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣（對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣）

此種方式，必須先明確何謂“回扣”、何謂“賬外暗中”。

① “回扣”

國家工商局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第五條規定：

“本規定所稱回扣，是指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。”

關于“回扣”，我們要知道，“回扣”和“折扣”是不同的。折扣，即商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式（此處所稱明示和入賬，是指根據合同約定的金額和支付方式，在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上按照財務會計制度規定明確如實記載）。“回扣”和“折扣”的最根本區別在于：“回扣”是“賬外暗中”，而“折扣”是“明示并如實入賬”，“ 回扣”是違法的，而“折扣”是合法的。

②“賬外暗中”

國家工商局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第五條規定：

“本規定所稱賬外暗中，是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不記入財務賬、轉入其他財務賬或者做假賬等。”

關于“賬外暗中”， 我們需要知道其含義和表現形式。“暗中”并非指“秘密”、“不公開”，而是指“賬外”，即“暗中”和“賬外”是重疊性用語，是同一含義；“賬外”并非僅指不入賬，其他如：轉入其他財務賬、采用以其他發票頂賬、用紅字發票沖賬、為對方報銷費用等辦法下賬等等諸如此類，都是賬外暗中。

③“回扣”和“賬外暗中”的關系

從回扣的定義中，我們可以看出“賬外暗中”是“回扣”的一個屬性，即不是“賬外暗中”給予對方單位或個人好處的，不屬于“回扣”，也就不構成商業賄賂，只有“賬外暗中”給予對方單位或者個人好處，才屬于“回扣”的范疇，才會構成商業賄賂。

4.向對方單位或者其個人附贈現金或者物品

國家工商局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第八條規定：

“經營者在商品交易中不得向對方單位或者其個人附贈現金或者物品。但按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外。

違反前款規定的，視為商業賄賂行為。”

此條規范了構成商業賄賂的另外一種行為方式：附贈

所謂附贈，就是指在商業交易中，經營者向對方單位或個人附帶地、無償地贈與一定數量的現金和實物的行為，附贈實質上是經營者為銷售或購買商品而以財物等利誘對方單位或個人的不正當競爭行為。實踐中，經營者贈送小額商品配件或者廣告禮品是常有的現象，主要是為了宣傳其產品或者促銷，不能認定是為了進行不正當競爭，所以不構成商業賄賂。筆者認為，是否構成附贈，主要應從附贈財物的數額以及附贈行為的影響加以認定。

三、“商業賄賂”的法律責任

（一）民事責任

《反不正當競爭法》對商業賄賂行為給被侵害的經營者造成損害的，規定民事法律責任如下：

“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。”

（二）行政責任

構成商業賄賂，但情節較輕，尚未達到犯罪程度的，由工商行政管理機關根據《反不正當競爭法》給予行政處罰。

（三）刑事責任

我國目前的《刑法》中沒有“商業賄賂罪”這個罪名，而是分別針對國家工作人員在商業活動中的賄賂行為，規定有“行賄罪”、“受賄罪”、“介紹賄賂罪”；針對公司、企業中的非國家工作人員，規定有“公司、企業人員受賄罪”和“對公司、企業人員行賄罪”。需要注意的是：以上罪名不僅涵蓋由商業賄賂引起的賄賂犯罪（即為了爭取交易機會進行賄賂），也涵蓋由其他目的的賄賂引起的犯罪行為。

以上罪名不同，構成犯罪的要件以及刑罰責任程度有所區別，具體見刑法條文。

參考資料：①《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》；②《中華人民共和國反不正當競爭法》；③《關于開展治理商業賄賂專項工作的意見》；④《最高人民法院、最高人民檢察院年關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》；⑤《中華人民共和國刑法》