論我國反商業賄賂刑事立法之完善

劉凌梅

摘 要：商業賄賂犯罪是目前各國關注的重點，2003年通過的《聯合國反腐敗公約》對此作了較為詳盡的規定。我國《刑法》中有較多內容與《聯合國反腐敗公約》不相協調甚至存在立法空白，今后應從商業賄賂犯罪的立法體例、罪名體系、構成要件等方面予以完善，如設立獨立的商業賄賂犯罪，在《刑法》中增加規定賄賂外國公職人員或國際公共組織官員犯罪、影響力交易犯罪、法人犯罪等，使許諾給予、提議給予與實際給予在刑法上受到同一評價等。

關鍵詞：《聯合國反腐敗公約》；商業賄賂犯罪；立法完善

中圖分類號：D924.392文獻標識碼：A文章編號：1003—0751(2008)01—0119—04

2003年，聯合國大會審議通過了《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）。2005年10月，我國十屆全國人大常委會第十八次會議批準加入《公約》。《公約》是迄今為止關于治理腐敗犯罪的最為完整、全面且具有廣泛性和創新性的國際法律文件。反觀我國關于商業賄賂犯罪的立法規定，存在著許多與《公約》的不契合之處。本文擬對此進行分析和探討，并展望我國反商業賄賂犯罪刑事立法之完善，以切實履行我國作為締約國應承擔的義務。

一、商業賄賂犯罪的立法體例

反商業賄賂犯罪是目前各國反腐敗的一項重要內容，但對于何謂商業賄賂以及商業賄賂犯罪與普通賄賂犯罪的關系，各國立法規定不一。從國外的刑事立法來看，有兩種方式：一是在刑法典中區分商業賄賂犯罪與普通賄賂犯罪，分別立法；二是在附屬刑法中規定商業賄賂犯罪。雖然立法體例不同，但區分普通賄賂犯罪與商業賄賂犯罪并設定不同的罪刑條款基本上是國外的立法通例。在我國，《刑法》及相關立法解釋均未明確界定商業賄賂犯罪，商業賄賂目前還只是競爭法上的一個概念，而不是刑法上的概念。“商業賄賂”作為正式法律術語第一次出現在1996年11月15日國家工商行政管理局發布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》中，該規定第二條第二款以定義性規范的形式對商業賄賂進行了解釋，即“商業賄賂是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。從這一解釋可以看出，它只限定了商業賄賂發生的領域而沒有明確賄賂者的身份。因此，國家工作人員在商業活動中的賄賂可以成立競爭法上的商業賄賂，而公司、企業人員的賄賂如果發生在非商業活動中則不能成立競爭法上的商業賄賂。可見，商業賄賂犯罪在我國《刑法》中并沒有獨立的地位。

對于這一立法體例，有學者認為這是一種滯后性立法，不利于有效懲治商業賄賂犯罪，應該設立獨立條款。但也有學者認為不必另行增設商業賄賂罪，因為我國《刑法》對各種賄賂犯罪規定的比較全面。［1］筆者認為，應將商業賄賂犯罪與普通賄賂犯罪區分開來，在《刑法》中設立不同的罪刑規范。首先，將商業賄賂犯罪與普通賄賂犯罪分別立法，是建立科學的《刑法》分則體系的必然要求。《刑法》分則體系的建立是以行為侵犯不同的社會利益為標準的，就商業賄賂犯罪而言，其社會危害性在于妨礙了公平競爭的市場運行機制，破壞了市場正常的交易秩序，因此，其侵犯的社會利益是我國的經濟秩序。而普通賄賂犯罪侵犯的是公職人員的廉潔義務，國家公職人員的賄賂行為即使發生在經濟活動中，破壞了公平競爭的市場秩序，其侵害的主要客體也仍然是公職人員的廉潔義務。兩者侵犯的利益不同，其在刑法中的地位也應不同。其次，將商業賄賂犯罪與普通賄賂犯罪分別立法，符合罪責刑相適應的刑法原則。兩類罪侵犯的社會關系不同，其社會危害性也是不同的。學者劉遠從倫理的角度探討了商業賄賂與普通賄賂對人們道德情感的不同影響，認為商業賄賂發生在商人之間，人們對商人沒有多高的倫理期待，而官員的賄賂行為是尤其不能為民眾的道德情感所容忍的，我們需要在刑法上引入“商業賄賂犯罪”的概念，以與發生于官場的“公職賄賂犯罪”相對稱。［2］筆者認為，在現行立法體系下，將性質相同的商業賄賂因行為主體不同而分別定性為公司、企業人員賄賂罪與普通賄賂罪，顯然違背了刑法的平等原則。如果在刑法上分立兩類罪，規定輕重有別的法定刑，則可避免這一問題。最后，設立獨立的商業賄賂犯罪符合《公約》的精神。《公約》第二章“預防措施”區別公職人員與私營部門而強調了不同的行為守則，規定“在本國公職人員中特別提倡廉政、誠實和盡責”，而對于私營部門則規定“加強會計和審計標準”。顯然，前者著重于公職人員的職責，而后者強調私營部門的管理秩序。同時，《公約》在第三章“定罪和執法”中也分別規定了賄賂本國公職人員的犯罪和私營部門內的賄賂犯罪。因此，設立獨立的商業賄賂犯罪也是《公約》的要求。

在擬設商業賄賂犯罪時，必須與我國現行的賄賂犯罪體系相協調。若設立獨立的商業賄賂犯罪，有兩種方案可選：一是保留公司、企業人員賄賂犯罪，在破壞市場秩序罪中設立商業賄賂犯罪；二是取消公司、企業人員賄賂犯罪，僅在破壞市場秩序罪中設立商業賄賂犯罪。這兩種模式的區分在于：發生在公司、企業中的非商業賄賂行為根據第一種模式構成犯罪，而根據第二種模式則不作為犯罪處理。筆者贊同第二種模式，原因有三：其一，《公約》對私營部門的賄賂犯罪要求其發生在經濟、金融和商業活動中，而對非商業活動中的賄賂行為未予犯罪化。可見第二種模式符合《公約》的精神。其二，從國外立法來看，其賄賂犯罪體系一般劃分為公職人員賄賂犯罪與商業賄賂犯罪兩類。若采用第一種模式則我國的賄賂犯罪體系為公職人員賄賂犯罪、商業賄賂犯罪和公司、企業人員賄賂犯罪三大類，與國際立法不一致。其三，將私營部門中的非商業賄賂行為非犯罪化是刑法謙抑性的體現。因為私營部門畢竟不同于國家公共機關，對其工作人員的廉潔義務要求并不是法定的，刑法不應觸及私營部門的內部管理。

二、商業賄賂犯罪的罪名體系

商業賄賂犯罪不是具體的犯罪，而是一類犯罪。從《公約》的規定來看，涉及商業賄賂的犯罪有：第21條的私營部門內的賄賂犯罪、第26條的法人犯罪、第18條的影響力交易犯罪、第16條的賄賂外國公職人員或國際公共組織官員犯罪等。這些犯罪有的在我國現行《刑法》中有所體現。具體而言，《公約》中私營部門內的賄賂犯罪在我國《刑法》中對應的是公司、企業人員賄賂犯罪，不過二者在主體、行為方式等方面有著較大的差異。當交易的一方是具有影響力或者被認為具有影響力的公職人員時，我國《刑法》中的受賄罪、斡旋受賄罪、行賄罪等體現了《公約》有關影響力交易罪的規定，但對于交易的一方是具有影響力或者被認為具有影響力的非公職人員時，其所實施的影響力交易行為在我國《刑法》中并無相應規定，而這類行為在理論上屬于商業賄賂犯罪的范疇。關于法人犯罪問題，我國《刑法》在貪污受賄犯罪中對國有單位有相應的規定，但對私營部門的法人犯罪則沒有涉及。至于賄賂外國公職人員或國際公共組織官員犯罪，其在我國《刑法》中是立法空白。可見，我國需要大力完善商業賄賂犯罪立法，以與《公約》相協調。由于私營部門內的賄賂犯罪在我國《刑法》中已有體現，所以在構筑商業賄賂犯罪罪名體系時不予討論。這里僅就我國《刑法》增加規定賄賂外國公職人員或國際公共組織官員犯罪、影響力交易犯罪、法人犯罪等商業賄賂犯罪的必要性予以探討。

（一）關于外國公職人員或國際公共組織官員賄賂犯罪

根據《公約》規定，締約國對于外國公職人員或國際公共組織官員受賄和向上述人員行賄的行為，應當規定為犯罪。我國現行《刑法》中尚無相應的條文。為積極履行打擊賄賂犯罪的締約國義務，我國應將此類行為規定為犯罪。增設此類犯罪主要是為了保障國際間公平的商業競爭，因而不能將之置于以懲治我國公職人員違背廉潔義務的行為為目的的貪污賄賂犯罪一章。在我國目前的刑法體系下，此類犯罪只能置于破壞市場秩序罪中。

（二）關于影響力交易犯罪

多數學者將影響力交易犯罪視為一個具體罪名，筆者認為這種理解不符合《公約》的規定。《公約》第18條第一款規定的是請托人向有影響力的公職人員或其他人員行賄罪，第二款規定的是有影響力的公職人員或其他人員接受賄賂罪，兩者顯然是對合犯罪。兩者在犯罪主體的身份與行為特征上均不相同，因而不能被視為一個具體的罪名，應分別定罪。對于公職人員的影響力交易行為，可以《刑法》中的斡旋受賄罪論處；給予公職人員好處以使其濫用影響力的行為，可以《刑法》中的行賄罪論處。對于“其他人員”利用其對公職人員的特殊影響力而受賄的行為以及為使其他人員濫用其影響力而給予好處的行為，筆者認為這些行為本身不能使行為人直接從行政部門或公共機關獲得利益，而只是誘發國家工作人員腐敗犯罪的行為，是腐敗犯罪的外因。正因為如此，《公約》沒有把影響力交易罪依照賄賂犯罪處理，而是單獨作為一種新的犯罪形式加以規定，其目的是擴大打擊腐敗犯罪的范圍。［3］可見，其他人員的影響力交易行為侵犯的并不必然是市場秩序。從商業賄賂犯罪的體系出發，筆者贊同在市場秩序犯罪中設立商業影響力交易犯罪，至于其他人員的影響力交易行為可置于妨害社會管理秩序罪中。

（三）關于法人責任

《公約》第26條第一款規定，各締約國應當采取符合其法律原則的必要措施，確定法人參與本公約確立的犯罪所應當承擔的責任。根據這一規定，所有性質的法人都可成為商業賄賂犯罪的主體。但是，我國《刑法》規定的賄賂犯罪的單位主體僅限于“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體”，排除了集體經濟組織、私營企業等。把賄賂罪的主體與所有制形式掛鉤，違背了市場經濟的公平競爭、主體平等原則，并會造成對私營及混合型經濟實體受賄行為的認定障礙，不利于打擊商業賄賂犯罪。那么，是設立獨立的單位犯罪還是在《刑法》中采用專門條款的方式規定單位賄賂罪？筆者認為應選擇第二種立法模式。因為單位可以構成所有商業賄賂犯罪的主體，若采用獨立罪名的方式，會使刑法條文顯得過于繁瑣。

此外，我國《刑法》在公職人員的賄賂犯罪中設立了介紹賄賂罪，則在商業賄賂犯罪中也應設立此罪。《公約》第27條第一款規定：各締約國應當采取必要的立法和其他措施，根據本國法律將以共犯、從犯、教唆犯等身份參與本公約確立的犯罪的行為規定為犯罪。從刑法理論上講，介紹賄賂是行賄與受賄的幫助行為，行為人是站在行賄犯和受賄犯雙方的立場上以雙方為對象實施介紹行為的，因此，從嚴格意義上講，介紹賄賂罪與一般意義上的賄賂罪的共犯不同，它是一種單獨意義上的犯罪行為。從社會危害性上講，介紹賄賂行為與商業受賄和商業行賄是關聯行為，在某些情況下是一體的，而且介紹賄賂行為有時作為引發商業行賄與商業受賄行為的誘因，實際上導致了商業賄賂這種嚴重破壞公平競爭秩序的行為的發生，其社會危害性更為嚴重，國家更應該將介紹商業賄賂行為作為法律規制的對象予以犯罪化。

綜上所述，商業賄賂犯罪的罪名體系包括以下犯罪：商業受賄罪、商業行賄罪；介紹商業賄賂罪；向外國公職人員或國際公共組織官員行賄罪、外國公職人員或國際公共組織官員受賄罪；商業斡旋受賄罪。除介紹賄賂罪、商業斡旋受賄罪外，其他的犯罪都可由單位實施。

三、商業賄賂犯罪構成的內容

《公約》第16條、18條、21條對商業賄賂犯罪做了具體規定。從犯罪構成上看，《公約》規定的商業賄賂犯罪與我國現行《刑法》關于公司、企業人員賄賂犯罪的規定存在著諸多不同之處，而后者又是我們設立商業賄賂犯罪的藍本，因此，我們應以現行《刑法》規定的公司、企業人員賄賂犯罪為對象，以履行《公約》的規定為宗旨，來探討商業賄賂犯罪構成要件的內容。

（一）關于賄賂的實施方式

我國《刑法》對此并無明確規定。通常認為商業賄賂是一種直接的賄賂，司法實踐中對給予親屬等其他人員不正當好處的間接行賄行為，一般根據刑法上的共同犯罪理論來解決，即間接賄賂能否構成犯罪應視間接賄賂人對其家屬接受賄賂的行為是否知情而定，但有關證據的獲得往往比較困難，容易放縱罪犯。《公約》明確規定賄賂的方式包括直接賄賂和間接賄賂，這有利于司法機關查處賄賂案件。在認定間接賄賂時，應將之與我國理論界的斡旋受賄相區分。根據《公約》的規定，斡旋受賄屬于影響力交易行為，既可通過直接賄賂也可通過間接賄賂的方式來實施，其與間接賄賂屬于不同的范疇。

（二）關于行賄的客觀行為

對此，我國《刑法》的規定與《公約》的規定存在較大差異。《公約》規定行賄的實行行為有三種方式：許諾給予、提議給予和實際給予，而我國《刑法》對公司、企業人員行賄罪僅規定了一種行為方式即“給予”。從刑法理論上講，《公約》規定的許諾給予、提議給予是行賄罪的預備行為。我國《刑法》雖然從原則上處罰犯罪的預備行為，但對于行賄罪的預備行為，無論是理論上還是實踐中一般都是不處理的。這一方面是由于證據問題，另一方面是由于多數司法工作者認為這類行為的社會危害性較小。事實上，商業賄賂犯罪侵犯的是公平的競爭秩序，而無論是交付行為還是許諾給予和提議給予都侵犯了這一客體，所以《公約》將許諾給予和提議給予規定為犯罪的實行行為，使其與實際給予在刑法上受到同一評價。《公約》并規定各締約國應采取必要的立法和其他措施，根據本國法律將為實施《公約》確立的犯罪進行預備的行為以及任何未遂、中止行為規定為犯罪。

（三）關于受賄的客觀要件

比較《公約》與我國《刑法》的規定，有關受賄的客觀要件存在著如下差異：我國《刑法》規定的公司、企業人員受賄罪在客觀方面要求收受或索取賄賂必須“利用職務上的便利”并同時具備“為他人謀取利益”的條件［4］，而《公約》并未明確規定這兩個要件。那么，《公約》的規定與我國《刑法》的規定有無實質差異？若有不同，哪種立法更為科學？

1.關于利用職務上的便利。一般認為它是受賄犯罪的必備要件，不過《公約》并未明確規定這一要件。那么，我國是否應取消本要件呢？筆者認為不應取消。一方面，這是由賄賂犯罪權錢交易的本質決定的；另一方面，從《公約》的規定“直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其違背職責作為或者不作為的條件”來看，其要求賄賂行為與職務之間有必然的因果聯系。可見，《公約》不僅不否定，而且要求必須具有此要件。那么在表述上應采用哪一種立法例呢？筆者認為《公約》的規定更加科學。第一，在受賄罪的客觀方面，我國《刑法》的規定順序是利用職務上的便利、收受或索取他人財物、為他人謀取利益，從邏輯上說，“利用職務上的便利”修飾的是“收受或索取賄賂”而不是“為他人謀取利益”。但是，賄賂犯罪的本質表現在收受或索取賄賂，然后利用職務上的便利為他人謀取利益上，即“利用職務上的便利”修飾的應是“為他人謀取利益”而不是“收受或索取賄賂”。《公約》的規定也是支持筆者這一觀點的。第二，對于商業受賄罪，《公約》規定的是“職責”而不是“職務”，這是比較科學的。因為通常都將“職務”理解為“公務”，而商業賄賂是私營部門的犯罪，行為人履行的是“私務”而不是“公務”。

2.關于為他人謀取利益。《公約》對此未作規定。多數學者認為我國應取消此要件，以符合《公約》的要求和刑法理論，在實踐中也有較強的操作性。［5］但也有學者持否定態度，認為《公約》并未取消這一要件，而是將其作為主觀要件予以規定的。［6］〗也有學者認為《公約》區分公務受賄與商業受賄，前者不要求有“為他人謀取利益”這一要件，后者則必須具備這一要件。［7］筆者贊同第二種觀點。從《公約》“直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其違背職責作為或者不作為的條件”的文字表述來看，行賄方將賄賂交付給受賄方是以受賄方承諾實施特定職務行為為行賄方謀取利益為交換條件的，由此可以得出兩個結論：一是為他人謀取利益隱含于《公約》的條文中；二是《公約》規定的為他人謀取利益是主觀要件。第二個結論是符合刑法理論的。如果受賄方不以利用職務來影響對方利益的話，其行為屬性就不是受賄，而可能是詐騙、敲詐勒索等。因此，為他人謀取利益是商業受賄罪的主觀要件。

3.《公約》對私營部門受賄人的行為表述為“違背職責的作為或不作為”，據此，商業受賄行為人如果接受賄賂但并沒有違背職責作為或不作為是不構成犯罪的。這一點不同于公務受賄罪。《公約》對公務受賄罪規定為“以作為其在執行公務時作為或不作為的條件”，即公務受賄人貪贓不枉法也構成犯罪。可見，《公約》在受賄與枉法的問題上是區別對待兩種不同性質的受賄罪的。而在我國現行《刑法》中，無論是普通受賄罪還是公司、企業人員受賄罪都不以違背職務（職責）為要件。比較而言，《公約》的規定更為科學。因為商業賄賂犯罪侵犯的是公平的競爭秩序，這一客體是通過受賄者違背職責給予行賄者不正當好處來體現的，商業受賄人接受賄賂但并沒有違背職責作為或不作為是不可能侵犯市場秩序的。因此，我國對商業受賄罪應縮小打擊范圍，將違背職責作為其成立要件。

（四）關于賄賂的內容

對于賄賂的內容，多數學者持“利益說”，即從應然的角度出發，認為我國現行《刑法》將賄賂的范圍僅限于財物不符合賄賂犯罪的本質，不利于打擊賄賂犯罪，應將其擴大至財產性利益及其他利益。《公約》將賄賂的內容規定為“不正當好處”，其內涵與外延明顯寬于我國《刑法》的規定，大體上相當于我國多數學者主張的“利益說”。筆者贊同以《公約》的規定來修改我國《刑法》的相關規定。因為無論是以財物還是以其他不正當好處進行賄賂，其在本質上和社會危害性上都是一樣的。同時，將賄賂的內容擴大也是通過司法遏制愈演愈烈的腐敗現象的需要。

參考文獻

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責任編輯：鄧 林