公務員執行命令行為的刑法規制研究

劉德法　孔德琴

摘 要：公務員在執行上級命令時可能會給社會或個人的合法權益造成嚴重損害，我國《公務員法》對此類行為的歸責、免責原則和條件作了規定，但《刑法》卻沒有相應的銜接性規定。考察外國刑法的相關規定及違法性理論，公務員執行合法命令造成損害的，依法應認定其阻卻違法性；執行違法命令且缺乏適法行為的期待可能性的，屬于阻卻責任；故意執行明顯違法的命令的，可能屬于犯罪行為。我國《刑法》應當將執行命令行為的非犯罪性明文化。

關鍵詞：公務員；執行命令；阻卻違法；刑法規制

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：1003—0751(2008)01—0112—04

2005年4月27日，十屆全國人大常委會第十五次會議通過了《中華人民共和國公務員法》（以下簡稱《公務員法》）。這部法律規定了許多嶄新的內容，如其第54條規定：“公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。”該條內容是以往我國任何法律都沒有涉及的。從刑法角度觀察，該條規定為我國刑法理論和刑法實務提出了一個十分重要的新課題。公務員執行上級命令給公共利益和公民合法利益造成嚴重侵害時，在刑法上應當如何承擔責任，現行刑法典并無任何規定。在外國刑法中，一般將公務員執行命令行為（為敘述方便，下文簡稱“執行命令行為”）規定為阻卻違法事由或排除違法性的正當化行為。本文擬結合外國刑法的相關規定及違法性理論，對我國《公務員法》第54條規定的執行命令行為的刑法規制問題進行一些探討和論證。

一、國外關于執行命令行為的刑法規定及其比較

服從和執行上級的決定和命令，是公務員依照法律應當履行的一項基本義務。由于上級作出的決定和命令可能是錯誤的，所以公務員在執行上級命令的過程中，就有可能對公共利益或公民的合法權益造成重大甚至是不可挽回的損害。既然公務員執行上級命令的行為是在履行法定的義務，那么，能否認為上級命令無論是否合法公務員都必須執行呢？既然公務員執行上級命令的行為是依據《公務員法》進行的，那么，對其執行過程中造成嚴重損害后果且在刑法上具備構成要件符合性的行為，能否追究其刑事責任呢？對執行命令行為追究或不追究刑事責任的理論依據又是什么呢？這些問題是客觀存在的。不僅相關行政法律要界定公務員執行命令的行為是否違法，刑法也要區別其是否有罪。

在很多國家的刑事法律中，都是在刑法典總則中將公務員執行命令行為作為正當化行為或合法行為予以規定的。如1994年法國新刑法典規定，“完成合法當局指揮之行為的人，不負刑事責任，但此種行為明顯非法者，不在此限”；瑞士刑法典第32條規定，公務員依照法律執行上級命令是在履行職務，無論出現什么情況，均屬于刑法規定的合法行為；西班牙刑法典第20條第七項也有類似規定。法令行為（包括基于上級命令的職務行為）不受處罰是日本刑法的一般原則，“下級根據上級的違法命令實施的行為是否阻卻違法性？應該認為，雖然阻卻責任， 但不阻卻違法性”①。意大利刑法典對執行命令行為是否具備刑法上的可罰性，從發布命令和執行命令兩個方面作了較為詳盡的規定：公務員執行命令的行為是履行公共權力機關合法命令的義務，理論上將其作為正當化原因的一種，但執行命令行為要具有排除犯罪的效力，“不論形式或實質，都必須符合法律的規定。……執行不合法命令不是正當化原因，但可能影響執行人的主觀罪過”②。泰國刑法典第70條確立了處理執行命令行為的三個層次的原則：對執行合法命令的行為一律不予刑事評價；上級命令在客觀上違法，但執行者在主觀上阻卻責任的，不予刑事處罰；執行者明知命令是違法的而予執行，應當負刑事責任。韓國刑法典規定：“依照上級命令執行職務的行為同樣阻卻違法性……。但是對于沒有拘束力的違法命令的服從行為，違法性和責任都不能阻卻。”③俄羅斯刑法典將執行命令的行為與正當防衛等作為排除行為犯罪性的情節，規定執行命令者有以下情形的可以排除其行為的犯罪性：執行合法命令而造成損害的；沒有意識到命令的非法性質或者主觀上因錯誤認識而有過失的；明知命令顯然非法而不執行的。據此，只有公務員明知上級命令顯然非法，并且其行為按照刑法規定構成故意犯罪的，才能追究其刑事責任。俄羅斯刑法典雖然在犯罪構成模式上不同于上述歐陸刑法，但其與后者一樣，都是將執行命令行為視為正當化行為的一種予以規制的。

綜觀上述各國刑法的規定，對于執行命令行為在以下方面的規制是基本相同的：（1）都在刑法典總則中規定，執行上級合法命令的行為即使對刑法保護的利益造成損害，也屬于刑法中的阻卻違法事由，是不可罰的正當化行為，或者屬于排除犯罪性的行為。（2）上級命令非法而執行者在主觀上對此不明知，沒有意識到該命令的非法性質或者欠缺期待可能性的，一般應視為阻卻責任事由，也不予刑事處罰。下級公務員因不明知命令非法而執行，所造成的損害后果由發布非法命令的人承擔刑事責任。（3）公務員明知上級命令明顯違法而予以執行的，與發布命令者同樣負故意犯罪的刑事責任。（4）下級公務員對上級命令不是必須絕對服從，其對明顯違法的上級命令不執行的，不負刑事責任。

雖然各國刑法都規定執行上級合法命令的行為是正當化行為，但下級公務員執行違法或非法命令的行為是否一律屬于刑法上的不可罰行為呢？負刑事責任的條件又是什么呢？對此，各國刑法規定存在較大差別：（1）規定的詳盡程度不同。日本、韓國、西班牙、瑞士等國的刑法只對執行命令的行為作了很籠統的規定，似乎表明公務員在主觀上無論是否明知命令違法，也不論其執行行為造成什么樣的損害后果，均屬于刑法上的不可罰行為，而在刑法理論上一般又將此不可罰行為歸類為阻卻責任的無罪行為而非阻卻違法事由。意大利、俄羅斯和泰國的刑法對執行命令行為規定的較為清晰，公務員如果明知命令違法而執行，構成故意犯罪的，要追究執行者的刑事責任。（2）追究刑事責任的條件不同。泰國和意大利的刑法規定，只要公務員明知命令違法而執行，就要對其行為后果承擔刑事責任。該兩國刑法還同時強調，如果行為人對上級命令的非法性質產生錯誤認識、善意地認為必須服從或者法律不允許對命令進行審查的，則對執行人不予處罰。俄羅斯和法國的刑法不但要求執行人明知命令違法，而且要求執行人必須明知其明顯或顯然違法，同時構成刑法中的故意犯罪時，才能承擔刑事責任。吉爾吉斯斯坦刑法典第39條還對此特別規定，“只有行為含有其他犯罪構成時才負刑事責任”。我國《公務員法》第54條也使用了“明顯違法”的限制。

以上規定的相同點為我們進一步研究執行命令行為的正當化條件提供了參考，不同點則為我們提出了一個重要的理論問題，即執行命令行為在性質上是阻卻違法事由還是阻卻責任事由。

二、執行命令行為的性質

執行命令行為是下級公務員依照上級命令或指令履行職務的行為，上級命令的內容一般應當是合法的，但也不排除違法或非法命令的存在。因此，對于執行命令行為的性質不能一概而論。公務員執行合法命令造成損害的，依法應認定其屬于阻卻違法事由；執行違法命令且缺乏適法行為的期待可能性的，屬于阻卻責任；故意執行明顯違法的命令，可能屬于犯罪行為。

（一）執行合法命令的行為屬于阻卻違法事由

行為違法性的實質在于對法益的侵害，而法益是刑法保護的、被社會所認可的、有價值的利益和共同生活狀態。盡管在論證阻卻違法性事由的原理時，存在著法益均衡說、目的說和社會相當性說等不同的主張，但就實質違法性而言，社會相當性應成為阻卻違法性的理論根據。社會相當性說認為，判斷行為是否符合社會相當性的標準，是要看其目的是否符合社會生活的一般倫理秩序，實現正當目的的手段是否符合社會倫理觀念，保護的法益與損害的法益是否均衡。公務員執行上級合法命令，是在服從和執行上級依法作出的決定和命令，也是部屬應盡的職責，是國家機器和社會結構正常運轉所必需的，其目的是實現公共利益。同時，執行命令行為是依照法定程序和方式進行的，其手段是正當的，雖然執行合法命令的行為也可能在客觀上給社會和公民的利益造成損害，但由于這種行為是為了更大化地實現公共利益，其質量優于或大于刑法保護的其他合法利益，所以其在法益比較上也是均衡的。另外，對于執行合法命令行為造成的損害，受害方可以通過行政救濟渠道得到應有的補償，發布命令的上級機關可能要承擔一定的補償責任。即使這種必要的損失沒有最終得到補償，也不能因此而否定公務員依法執行合法命令行為的適法性。

（二）執行違法命令的行為在一定條件下屬于阻卻責任事由

違法性判斷的是抽象的行為，對具體行為人的特點是不予考慮的。到了責任領域，具體行為人的特殊情況就成了刑法的評價對象。在有責性的判斷過程中，可能由于法律的規定或授權或者根據期待可能性，使得已經具備構成要件該當性和違法性的行為欠缺或部分欠缺自然要素，從而在性質上或程度上阻卻責任。執行命令行為阻卻違法性須以命令合法為要件，執行上級違法命令則要考慮執行者是否具有適法行為的期待可能性。下屬雖然明知上級命令違法，但該命令具有絕對的拘束力（如下級男警員在緊急案發現場依照上司命令必須立即對女嫌疑犯實施搜身行為）時，無法期待其此時必須作出適法行為，故應當阻卻執行人的責任。正如意大利刑法典第51條所規定：“執行不合法命令的人，在法律不允許他審查命令的合法性時，不應受罰。”④執行違法命令的行為在一定條件下屬于犯罪。明知執行的命令不合法，又不具有超法規的期待可能性，則既不阻卻執行者行為的違法性，也不阻卻其責任，執行者應按照一般根據承擔刑事責任。但從有關國家的刑法規定看，追究執行違法命令行為的刑事責任的條件是有區別的。有些國家規定只要“明知命令違法”即可；有的規定要“明知命令明顯違法”；有的要求行為構成故意犯罪。一般來講，如果下屬出于善意而認為對明知違法的命令應當服從、執行的，應將其視為不可罰情節。

三、執行命令行為阻卻違法性的條件

公務員依法執行上級合法命令并造成損害的行為，根據其是否在刑法中有明文規定，理論上可將其分為法定的違法性阻卻事由和超法規的違法性阻卻事由，并可將其視為與正當防衛、緊急避險具有同等價值的不可罰的正當行為。從實質的違法性理論出發，執行命令行為阻卻違法性首先要符合所有正當化行為都必須具備的目的正當性、手段正當性、法益均衡性及行為補充性四大要件。其次，根據執行命令行為的具體特點，其阻卻違法性還須具備以下特別條件：

1.發布命令者與執行命令者均具有公務員身份，并且二者對涉及的具體命令都有法定的發布權限和執行權限。至于公務員身份的取得和權限的確定，應依據有關法令。只有公務員才有義務在法定權限內執行上級命令，命令的內容應當在上下級公務員的職權范圍之內，即上級機關所發布的命令必須是屬于其權限范圍內的、其能夠管理的事項；同時，該命令的內容也是下級公務員在其職責范圍內應當執行的事項。如人事局領導命令下屬長期拘禁他人，該命令顯然超出了上下級公務員的職權范圍，公務員執行這樣的命令當然不能阻卻其行為的違法性。

2.發布命令者與執行命令者在職務上須有監管指揮關系，下級公務員對具體命令負有必須執行的法定義務。這種上下級之間的監管指揮關系主要表現為明確的行政隸屬關系，如局長對其本單位下屬科長的監督管理關系。有時，該監管指揮關系還表現為本無行政隸屬關系，但雙方的職務在法律上具有指揮關系，如公安人員依法執行檢察機關決定的逮捕措施時。在錯綜復雜的行政管理體制中，有時下級公務員無法準確地認定應執行哪一級的上級命令，尤其在幾個上級同時下達相同甚至相互矛盾的命令時，更令負有執行義務的下級公務員無所適從。我們認為，基于保證公務員體制的良性健康運行和行政執法效率的需要，對公務員執行上級命令應確定以下原則：(1）通常情況下，公務員應執行本系統內具有直接領導關系的上級的命令。（2）雖無直接的領導關系，但屬于本系統內具有垂直領導、指揮、監督權的上級的命令的，下級公務員也應執行。（3）雖無直接或系統內的隸屬關系，但屬于在法律上具有直接監督、指揮權的上級或同級的命令的，公務員依法也應執行，如公安局局長執行上級或同級監察局的決定。兩個以上的垂直上級同時發布命令時，公務員應執行較高上級的命令；在平行的兩個以上具有主管或兼管關系的上級命令中，應執行主管上級的命令。對此，我國臺灣地區的《公務員服務法》第三條規定：“公務員對于兩級長官同時所發命令，以上級長官之命令為準；主管長官與兼管長官同時所發命令，以主管長官之命令為準。”

3.上級命令應符合發布的程序和形式。對下級公務員發布命令是法律賦予上級的一項職權，行使這項職權必須依照法律規定的程序并以一定的形式進行。程序合法是內容合法的保障。在行政管理中，行政機構及其負責人在實施行政許可、決定行政事項、實施行政強制措施、發布行政命令或決定時，只有遵循嚴格的法定程序，才能保證相關行政命令的內容合法，體現行政活動的公正與效率。公務員也只有對程序合法的命令，才負有服從和執行的義務。公務員明知上級命令不符合法定的程序和形式時，其執行行為不能阻卻違法性。我國《行政處罰法》第三條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”可見，如果上級發布的命令不符合法定的程序和形式將導致該命令無效，對之當然就失去了執行的必要，公務員也就沒有服從和執行的義務。

4.下級公務員須基于執行命令的意思，在命令內容要求的范圍內執行該命令，不得逾越。我國《公務員法》第12條第二項規定，公務員應當“按照規定的期限和程序認真履行職責，努力提高工作效率”。公務員執行上級命令時，應嚴格按照命令限定的內容和要求的期限執行，不得逾越命令的內容和期限擅自行事。如果下級公務員擅自擴大命令許可的內容或者越權篡改命令授權的事項，則縱有上級公務員的合法命令，下級公務員逾越行使的部分也不能阻卻違法性，應由其自擔責任。

5.公務員對所執行的命令不知其具有違法性質。執行上級命令的下級公務員必須非明知命令違法，其依命令之職務行為才能阻卻違法性；若下級公務員明知上級命令違法，仍以此違法命令而行事，則其行為不能阻卻違法性。下級明知上級命令違法而仍予實施的，根據當時情形綜合判斷，若下級公務員有不實施違法行為或者實施適法行為的期待可能的話，則其行為實系阿諛上級而違法適從，其可能與上級公務員成立共同正犯或幫助犯關系，其行為自然無阻卻違法性的可能。如果依當時情形，下級沒有作出適法行為的期待可能性，則其行為雖不能阻卻違法性，但可阻卻責任，而由上級承擔違法命令導致的法律責任。關于下級公務員對上級命令是否具有違法性審查義務或權利的問題，理論界存在著不同的見解。（1）絕對服從說。公務員應無條件執行上級命令。（2）絕對不服從說。下級公務員一旦發現上級命令在形式上不合法或者懷疑上級命令的內容違法，均有權拒絕執行。（3）形式審查說。若上級命令在程式上完備，下級公務員即必須服從執行。（4）實質審查說。下級公務員對懷疑內容違法且確實違法的命令不加審查而仍服從執行的，不得阻卻違法性。（5）形式違法審查兼明顯重大違法審查說。公務員原則上應執行程式要件完備的命令，但對形式要件齊備而在實質內容上明顯且重大違法的上級命令可拒絕執行。（6）意見陳述說。公務員對上級命令有服從的義務，如有正當理由認為該命令違法，應當隨時報告、陳述自己的意見并要求上級更正。上級執意要求下級執行該命令或再次書面下達該命令時，除涉及刑事犯罪的，下級公務員應即服從，由此產生的法律責任歸咎于上級公務員。⑤從各國刑法的規定及判例看，以上第五種見解似為通說。我國《公務員法》第54條的規定則是對以上第五、第六種學說的綜合。

以上五個方面的條件，共同構成公務員執行命令行為的有機統一體，也是阻卻其違法性的全部要件，缺一不可。

四、執行命令行為在我國《刑法》中的定位

執行命令行為屬于正當化行為的一種。在整個法秩序中，既有禁止性規范，也有容許規范，后者根據社會的整體需要和法的價值追求，在一定情況下會允許某種已經具備構成要件該當性或違法性的行為的存在并認可其合理性。法律上的正當化行為，指的就是那些表面上看與一般禁止性規范發生了沖突并給法益造成了損害的行為在具體情況下卻是可以被社會所容許和接受的，由于它總是為了保護更大的法益而存在，所以其背后隱藏的正當目的也就不會受到否定性的評價。正當化行為以法秩序整體為基礎，承載了現代法秩序對人的自由的尊重和對人性弱點的寬容，體現了刑法的社會保護和人權保障機能。公務員執行命令行為符合法秩序的整體要求，在刑法上與正當防衛等正當化行為的社會價值具有相當性。正當化行為在刑法理論中一般被稱為阻卻違法事由。以刑法是否有明文規定為標準，阻卻違法事由分為法定的阻卻違法事由和超法規的阻卻違法事由。多數國家刑法都把執行命令行為（或稱依命令之職務行為、法令行為等）與正當防衛、緊急避險等一起規定為阻卻違法事由，而我國現行《刑法》只將正當防衛和緊急避險規定為排除社會危害性（即排除犯罪性）的行為。因此，在我國，對現行《刑法》沒有規定的執行命令行為只能視為超法規的正當化行為。

我國《刑法》應當將執行命令行為的非犯罪性明文化。無論立法者多么富有遠見、知識多么淵博，都難以避免法律規定與社會實際的脫節，都無法避免法律漏洞的出現。“誰在起草法律時就能夠避免與某個無法估計的、已生效的法規相抵觸？誰又能夠預見全部的構成事實，它們藏身于無盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上海灘？”⑥而且，社會新生事物層出不窮，社會觀念變動不定，瞬息萬變的種種因素都對法律規范的制定和變革形成沖擊，都會使相對穩定的法律條文滯后于社會現實。因此，在實定法之外承認超法規阻卻違法事由，對于彌補實定法的不足十分重要。但是，超法規阻卻違法事由畢竟有著自身的缺陷和不足，如其既缺乏規范性也不易形成統一的認識，實踐中易導致法官的司法擅斷，損害當事人的合法權益，影響司法公正等。所以，承認超法規的阻卻違法事由是在不得已情況下彌補實定法不足的權宜之計。當某種超法規的阻卻違法事由已被公眾廣泛接受，而且已被刑法以外的法律、法規作為一種制度時，為銜接刑法與其他相關法律的關系、構筑完整的法律體系，完全有理由將其納入到刑法的明文規定之中。我國《公務員法》第54條規定的既是公務員執行命令的權利，也是一項義務，它在該部法律中具有嚴格的規范性，且其規定的相關法律責任包括了刑事責任的內容，它理應成為我國刑法中不可回避也難以回避的一個重要問題。盡管歐陸刑法在三要件遞進式犯罪論體系中將違法性作為犯罪的一個成立條件而不同于我國刑法平面耦合式的定罪模式，但對正當防衛等正當化行為基本上都是從實質違法性角度考慮的，其實質都是排除此類行為在形式上的犯罪性。歐陸刑法將執行命令行為與正當防衛等同等對待，一并加以規定，我國刑法也應將執行命令行為同樣規定在與正當防衛一致的“排除犯罪性行為”中。這不但有助于建立我國行政法與刑法的溝通、銜接、互補關系，也有利于健全刑事立法，避免司法擅斷，保障社會的穩定、和諧。

注釋

①大塚仁：《刑法概說（總論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學出版社，2003年，第348頁。②杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》（注評版），陳忠林譯，中國人民大學出版社，2004年，第147頁。③李在祥：《韓國刑法總論》，韓相敦譯，中國人民大學出版社，2005年，第246頁。④此處條文參見杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，中國人民大學出版社，2004年，第231頁。此處條文翻譯與黃風翻譯的法典內容不同，根據條文內部結構及邏輯，此處譯文應是正確的。⑤參見黃樹力：《刑法總則比較研究（歐陸法部分）》，三民書局，1995年，第109—112頁。⑥［德］拉德布魯赫：《法學導論》，中國大百科全書出版社，1997年，第106頁。

責任編輯：鄧 林