商業秘密侵權責任若干問題研究

[摘要] 商業秘密在本質上屬于一種特殊的知識產權，在市場競爭中占有越來越重要的地位。一項信息構成商業秘密應同時具備不為公眾所知悉、具有確定的可應用性及權利人采取了合理的保密措施等必要條件，商業秘密侵權責任越來越多的適用無過錯責任原則，尤其是即發侵權責任的承擔。

[關鍵詞] 商業秘密權 歸責原則 即發侵權

商業秘密作為知識產權的重要客體，具有秘密性、價值性、實用性及風險性等法律特征已為人們所普遍接受。商業秘密作為企業保持競爭優勢的“秘密武器”，不僅是企業重要的無形資產，為企業創造巨大的經濟效益，甚至決定企業的生存發展。加入世貿組織后，對照TRIPs“強制性”規定的要求，在商業秘密保護范圍、水平、執法措施等方面，對我國包括商業秘密在內的知識產權法律保護提出了更高的要求。2007年1月12日最高人民法院公布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），有力地維護了市場競爭秩序，進一步推動和完善了我國商業秘密的法律保護體系。

一、商業秘密的性質

商業秘密的法律屬性是決定對其進行法律保護的基礎，對商業秘密的法律屬性的界定，直接關系到能否對商業秘密進行有效的全方位的保護，在立法和司法實踐中都具有重要的意義。目前，對商業秘密的屬性，在理論上存在三種觀點：第一種認為，商業秘密是一種具有經濟價值的無形資產。商業秘密作為人類智力和科學活動的成果，是一種非物質形態的勞動產品，這種勞動產品具有價值和使用價值，屬于一種基于原始取得的不為公眾知悉的無形財產。目前不少國家對商業秘密的保護是建立在財產保護的法則基礎上的。第二種認為，商業秘密是一種財產權，具有所有權的屬性。英美法系國家一般都傾向于承認商業秘密是一項財產權，具有所有權的屬性。在美國聯邦稅法中，商業秘密被當作財產權的客體。根據美國《統一商業秘密法》的規定，商業秘密擁有者所受到的保護與其他財產權利的權利人所受到的保護基本一致。商業秘密只要合法取得，擁有人即有可能獲得法定范圍內的占有、使用、收益和處分的所有權。因此，從所有權的理論上分析，商業秘密具有所有權的屬性是成立的。第三種認為，商業秘密是一種特殊的知識產權。至20世紀90年代，《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPs協議）特別將商業秘密納入知識產權保護范圍，專門規定了“未披露過的信息的保護”問題。至此，將商業秘密的法律屬性界定為知識產權的觀點已為多數國家所接受和默認。

筆者認為商業秘密應當屬于知識產權，但與前兩個問題不可分割。首先，我們應當解決從哪一個角度去看商業秘密的問題。僅從秘密本身來看，它有實用性和經濟價值，都是財產。如果從法律的角度來看，商業秘密又是一項權利。由于商業秘密的非物質形態性，使得權利人對權能的行使有了新的特點：其一，不發生有形控制的占有，只是知悉、了解、掌握，并采取保密措施，控制不讓外界所知；其二，不發生有形損耗的使用；其三，不發生有形交付的法律處分。其次，商業秘密的權利人對商業秘密的處分行為可以是將商業秘密公布于眾，使其失去秘密性；也可以將商業秘密轉讓給他人所有，但卻不可能因對商業秘密的處分而使自己喪失掌握商業秘密的能力，只是自己不得再使用業已轉讓給他人的商業秘密，并不得泄露。正是由于商業秘密既是無形財產，又是無形財產權，才決定了商業秘密是知識產權。然而如何看待知識產權，并不僅僅看它的獨占性、時間性、地域性的特征，前三者并不是知識產權的構成要件。知識產權最本質的特征是它是人們智力勞動的成果、智慧的結晶，具有非物質性。這才是判斷是否屬于知識產權的關鍵。商業秘密符合了知識產權非物質性的本質特征，同時又缺少絕對的獨占性、時間性、地域性的一般特征，因此商業秘密屬于特殊的知識產權。

二、商業秘密的構成及侵權責任的歸責原則

1.商業秘密的構成要件

商業秘密的構成，是指法律所規定的某項信息之所以成為商業秘密的一系列要件的有機組合，即構成商業秘密必須具備的條件。確定商業秘密的構成要件，是認定什么是商業秘密的基礎，也是判斷商業秘密是否被侵犯的條件。依照我國反不正當競爭法及《解釋》，一項信息構成商業秘密必須具備以下條件：

第一，不為公眾所知悉。不為公眾所知悉也稱尚未公知性，即商業秘密不為公眾所知悉或沒有進入公有領域而維持其秘密狀態。不為公眾所知悉是商業秘密與專利和其他知識產權的顯著區別。依照《解釋》，不為公眾所知悉的判定應從以下兩方面入手：首先，不為公眾所知悉具有相對性，即只是在相關技術或者經營領域內不為相關人員普遍知悉即可，且允許權利人在采取保密措施的情況下讓有必要知道商業秘密的人員知悉，而不是除權利人以外的任何人都不能知道。其次，一項信息要構成商業秘密，不僅要處于一般的保密狀態，而且獲得該項信息要有一定的難度，這樣才符合商業秘密的秘密性要求。

另外，通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為侵犯商業秘密的行為。所謂“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息，但是當事人通過不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲得行為合法的，法律不予支持。

第二，具有確定的可應用性。確定的可應用性，也稱實用性、價值性。這是由于商業秘密不是一種純理論方案，而是能夠直接在生產經營領域實際應用并產生經濟效益的信息。我國反不正當競爭法第10條第3款規定的“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”，即是該方面的要求。按照《解釋》第10條的規定，商業秘密的實用性應從以下兩方面來理解：首先，商業秘密的價值性既包括現實的價值性也包括潛在的價值性。前者是指可以現實地直接應用的信息；后者是指雖不能現實地應用但將來可以應用的信息。其次，不論是具有直接的應用價值的積極信息，還是對于權利人而言不再能夠創造新價值的消極信息，只要具有維持競爭優勢的作用，均可納入商業秘密的保護體系。

第三、權利人采取了合理保密措施。商業秘密是一種無形資產，它的存在價值主要依靠權利人的保密措施得以實現。合理的保密措施表明權利人維護自己權利的愿望和態度。關于合理保密措施的認定，《解釋》第11條為權利人的保密措施設定了一個程度上的要求：權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，即達到了合理程度。同時，人民法院在認定權利人是否采取了合理保密措施，還應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素來綜合判斷。

2.侵權責任的歸責原則

關于商業秘密侵權責任構成要件之一的歸責原則問題，無論在理論界還是在實務界都存在著許多爭議，大多數學者主張應當采取無過錯原則的歸責原則。另外一部分學者主張適用過錯責任原則。在國外，多數國家采過錯責任原則。如美國統一商業秘密法第一節第二條第一項的行文是“明知或者應知”，這里既包括故意也包括過失。德國強調侵權者“以競爭為目的，或出于私利”，“或第三人謀利，或故意加害于商事企業主”，亦明顯采用過錯責任原則。我國不正當競爭法第10條關于侵犯商業秘密的規定，始終以故意和過失為侵權的成立要件。而在1995年11月實施的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第5條第2款規定：“被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為。”這一規定又確認了認定侵犯商業秘密行為適用的過錯推定原則。

鑒于我國已加入世貿組織，TRIPs協議第45條第2款規定了知識產權侵權損害賠償的無過錯原則，對侵犯商業秘密的行為要不要與協議接軌而達到“無過錯的水平”？對此，蔣志培先生指出：“我國知識產權司法保護的執法水平要逐步接近TRIPs規定的‘最低保護’水平，而不是超過TRIPs的保護水平；要運用現有的司法制度履行保護知識產權的國際條約義務，注重解決實質及實際問題，而不是拘泥與TRIPs的個別詞句相同，要顧及各國的國情和司法制度歷史的差異；要準確理解我國民法和知識產權法的法律規定和正確概括、評價我國司法實踐的經驗、現狀，不宜對我國知識產權司法保護水平盲下結論，造成對國際、國內的誤導和執法失誤。”

三、侵犯商業秘密中的“即發侵權”責任

按照傳統的侵權行為法理論，侵權責任的承擔以損害后果的發生為基本要件。損害后果，是指受害人因他人的加害行為或物的內在危險之實現而遭受的人身或財產方面的不利后果。損害一般應當為現實的已經存在的不利后果，但是法律另有規定的，即使實際損害尚未出現，也應承擔侵權責任。有損害才有救濟，這是侵權法具有消極被動的特點所決定的。但是在有些情況下，權利人明知或有證據證明他人即將實施侵權行為，如果還任由這種侵害的發生，坐視損害結果的出現，然后再通過侵權之訴要求加害人進行賠償，盡管對受害人的損失可以給與一定的補償，但這種補償未必能完全達到受侵害之前的原始狀態，給受害人造成難以彌補的損害。

所謂“即發侵權”，是指商業秘密的權利人有證據證明他人將實施侵害其商業秘密的行為，盡管沒有發生實際的損害結果，權利人或者利害關系人可以向人民法院提起訴前行為保全或財產保全的申請，令加害人停止侵害或消除該侵害危險。這樣，通過事先采取必要措施可以有效的制止商業秘密的侵權行為，防止損害后果的發生或擴大，也節約了社會資源，因此它成為各國知識產權立法中重點規定的制度。

我國已經加入世貿組織，有關知識產權的立法中沒有規定商業秘密的“即發侵權”責任。TRIPs協議第50條明確要求各成員國當局能制止包括侵害商業秘密在內的“即發侵權”行為，把侵權產品制止在進入流通渠道之前，而不是之后。這一規定的目的，其一是制止侵犯任何知識產權活動的發生，尤其是制止包括剛由海關放進的進口商品在內的侵權商品進入其管轄范圍的商業渠道，或者由于任何遲誤可能給權利持有人造成不可彌補的損害；其二是為了保存侵權的有關證據，防止證據被銷毀。順應知識產權保護這一國際化的要求，我國在2000年8月新修改的《專利法》第61條和2001年10月新修改的《著作權法》第49條和《商標法》第58條都規定了知識產權人或利害關系人對“即發侵權”的司法救濟。根據上述立法的精神，我們認為，商業秘密的即發侵權人承擔侵權責任的條件為：

第一，申請人必須是商業秘密的權利持有人或利害關系人。其中利害關系人包括商業秘密的使用許可人及合法繼承人。

第二，申請人應當在起訴前向人民法院申請采取責令停止侵犯或消除危險的有關行為和財產保全的措施。

第三，申請人應當提交合理獲得的證據，以使司法機關有足夠程度的確定性確信該申請人為權利持有人，且該申請人的權利正在受到侵害或這種侵害即將發生。

第四，即發侵權人承擔侵權責任，只需具備侵權事實、不看行為人的主觀狀態，即行為人承擔無過錯責任。這也符合TRIPs協議的精神，真正起到有效制裁侵權活動的繼續的作用。

第五，為保護相對人的利益，防止申請人濫用訴權，申請人在提出訴前保全申請時應當提供訴訟保證金或與之相當的擔保，否則人民法院可以駁回其申請。

最后，在對侵犯商業秘密行為適用停止侵害的民事責任時，停止侵害的時間原則上持續到該項商業秘密已為公眾知悉時為止，但允許法院針對侵害商業秘密的不同情況，合理確定停止侵害的時間和采取的措施等，以便平衡商業秘密權利人和社會公眾之間的利益關系。

綜上所述，商業秘密作為特殊的知識產權不僅成為市場經濟主體獲取經濟利益的重要手段，也成為其他競爭對手覬覦的對象。目前，我國有關部門正在起草專門的商業秘密保護法。因此，加強對商業秘密侵權行為的理論研討和實踐探索具有重要的現實意義。

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