我國上市公司委托書征求的法律監管

[摘要] 委托書征求利于小股東對表決權的行使。由于在征求行為中，征求人和被征求的小股東存在信息的嚴重不對稱，有必要對征求行為加以法律監管。立法原則上應首先側重于對小股東利益的保護。

[關鍵詞] 委托書征求 小股東 法律監管

委托書征求是股東表決權代理行使的一種特殊形態。一般的表決權代理，是由股東向代理人提出授權委托，而在委托書征求中，則是由征求人(即代理人)主動向股東提出代理其行使表決權的請求。繼前些年勝利股份案后，我國又發生多起大規模的委托書征求案例。特別在股權分置改革中，許多上市公司的股東或董事會采用了這一手段。面向廣大小股東征求表決權的委托涉及中小投資者的切身利益，無序征求會對證券市場的穩定造成不良影響。因此完善我國上市公司委托書征求的法律監管十分必要。

一、委托書征求是小股東保護的重要途徑

在股份公司，重大選舉、經營決策、及利潤分配等涉及公司資產或股東權益的重大事項，主要是由股東投票決定的，因此參與股東大會行使表決權是股東作為公司的最終所有人對公司事務實施積極控制的唯一途徑。而在實際中，廣大的小股東對行使表決權卻往往表現冷漠。因為每個小股東的持股量與公司總股本相比太微不足道，他們的意見和力量對公司的決策基本上不會產生什么影響。所以小股東的注意力主要是在證券市場上，通過股票交易短期獲利，一般不會關心公司的成長。當自身利益受到大股東侵害時，大部分小股東只能選擇沉默。西方國家為解決這一狀況，在法律上設計了很多制度，其中之一就是利用委托書征求制度。由于征求表決權委托書的行為可以將小股東分散的表決權集合在一起，因此就有可能使小股東的意見上升為股東大會的決議。這樣中小投資者的意志便會得到充分的體現，他們積極投票、參與公司治理的熱情也會大幅增長。通過表決權的集合，還會使小股東形成與大股東的抗衡，對公司的現任經營者形成有效監督。因此委托書征求是反映小股東集體意志、保護小股東權益的重要途徑。

二、代理理論與委托書征求的監管原則

代理理論主要是解決由于信息不對稱現象的存在而造成的代理問題。委托代理關系涉及兩種人，即委托人和代理人，在非對稱交易中有信息優勢的一方稱為代理人，處于信息劣勢地位的稱為委托人。在委托代理關系中，就代理人而言，他是一個具有獨立利益和行為目標的“經濟人”，他的行為目標和委托人的行為目標不可能完全一致。代理人作為“經濟人”，存在所謂的“機會主義傾向”，在代理過程中會產生職務怠慢、損害或侵蝕委托人利益的道德風險和逆向選擇問題。就委托人而言，他想使代理人按照其自身的利益選擇行動，但委托人并不能直接觀測到代理人選擇了什么行動，他所能觀測到的只是一些表面上的現象，如公司經理人必須向董事會報告事項（投資、經營管理機構的設置建議等）、代理人的學歷、工作經歷等，這些變量由代理人的行動和其他的外生的隨機因素共同決定，因而充其量只是代理人行動的不完全信息，在這種情況下，委托人的問題是如何根據這些觀測到的信息來獎懲代理人，以激勵其選擇對委托人最有利的行動。

在委托書征求的機制中，委托投票授權書是由征求人制作而由授權人（即股東）簽署的。因此征求人是有信息優勢的一方即代理人，而被征求的股東則為委托人。作為代理人的征求人與作為委托人的被征求人之間存在著嚴重的不對稱：一是表決事項是由征求者決定，被征求人處于被動地位；二是征求人對于表決事項的真實內容了如指掌，而被征求人則不甚明了；三是征求人對于征求的后果十分清楚，被征求者本人則對征求人的行為缺乏有效的控制。這種信息的不對稱可能會導致征求人對代理權的濫用，損害被征求人的利益。在實踐中，委托書征求人既可能是公司的現任經營者，也可能是反對派的股東。就公司的現任經營者而言，他們為了穩固自己在公司中的地位，往往在不向廣大股東充分披露其在公司中的利益、解釋其所追求的經營政策、委托書將用于何種目的的情況下，濫用公司的便利條件征求委托書，反過來攫取股東和公司的利益。就反對派股東來說，他們也有可能在不向股東提供充分全面信息的情況下，從不明真相的股東手中取得委托書，為了個人利益與公司當權者展開表決大戰，即使他們贏得了公司經營權，也很難保證他們的經營行為能對曾作為被征求人的廣大股東們的利益負責。鑒于在委托書征求關系中，作為被征求人的公司股東（在實踐中往往是小股東）在信息、公司控制等方面都處于絕對劣勢地位，且他們自身無力對代理人實施有效的影響以促使代理人真正按其意志行事，如果不對委托書的征求給予必要的法律規制，勢必會扭曲表決權的本來意義，使股東大會決議無法正確體現廣大股東的真實意思，最終可能損害小股東和公司的利益。為使委托書征求服務于公司和小股東利益的增進，保護被征求小股東的合法權益免受不必要的損害，對委托書征求行為的規范和監管應成為我國證券監管的立法內容。在其立法原則上，應側重于對小股東利益的保護。而實現對小股東利益保護的主要手段則是保證被征求人獲取所有可能影響其做出投票決定的重要信息以及防止利用委托書欺詐。

三、構建以小股東保護為核心內容的委托書征求監管法律制度

我國現行的相關法律主要是對股東授權委托他人代理進行投票的行為進行規定，在對于“征求”授權委托書的規范和監管方面則極少，而且內容簡單，操作性差。隨著證券市場股權分置改革的推進，我國上市公司的股權結構在逐漸趨于合理化，這為委托書征求的運行提供了現實基礎。實踐中委托書征求行為也越來越普遍，而后更會出現委托書爭奪現象，因此對征求行為進行有效的法律監管成為我國證券市場發展的必然要求。在其監管制度中應充分體現小股東利益保護的原則。

1.充分貫徹公開原則，強化信息披露制度

我國《股票發行與交易管理暫行條例》第65條要求“任何人在征集二十五人以上的同意權或者投票權時，應當遵守證監會有關信息披露和作出報告的規定”；證監會與國家經貿委聯合發布的《中國上市公司治理準則》第10條也規定“上市公司董事會、獨立董事和符合有關條件的股東可向上市公司股東征集其在股東大會上的投票權。投票權征集應采取無償的方式進行，并應向被征集人充分披露信息”。這是目前我國少有的幾個對委托書征求進行監管的法律條文之一。雖然過于簡略和籠統，但都同時要求在征求行為中要進行信息披露，說明了委托書征求監管中強化信息披露的重要。征求委托書與親自委托他人代理投票不同，委托投票是股東依自己的意志主動委托他人代理行使表決權，一般不受外界影響；而在委托書征求活動中，小股東會面臨許多選擇，還會受到各種利害關系的影響。因為小股東獲取公司經營信息是相對困難的，所以此時征求人披露的信息是小股東作出投票抉擇的唯一依據。為保證被征求小股東的真實意圖實現，防止虛假征求，應加強委托書征求中的信息披露，這是小股東利益維護的重要手段。結合我國現行信息披露監管的作法，我國的委托書征求立法應制定專門的信息披露內容與格式，披露的事項應具體而詳細，主要包括征求人的自身情況、委托書征求的目的和方案內容（如果征求提案的內容涉及改選上市公司董事會、監事會的，還應詳細披露推薦人選情況）以及其他所有可能會影響被征求人判斷能力的事項。建議規定征求材料內容的真實性要由專業性的中介服務機構審查驗證并出具意見，同時規定所有向股東發送的征求材料須報證券管理機構審查。征求材料如有“虛偽或錯誤陳述”，征求人須承擔相應的民事刑事責任。

2.限制征求人的資格

在一般的表決權代理中，股東主動將表決權委托于代理人，代理人只是依被代理人的意志進行投票，代理人自身并不會對公司經營決策起太大影響，因而不必要求其須為本公司股東。而在股東委托書征求中，被代理人(即征求人)是出于一定目的主動取得表決權的代理資格的，如果征求人在一定時期內沒有一定數量的公司股份，那就很難保證在征求成功取得公司經營權后，能否真心實意地努力經營公司。這對于廣大的小股東來說，將存在著許多風險。所以筆者認為，為保護小股東權益、維護股份公司的正常經營，應當借鑒臺灣地區的立法經驗，要求征求人一定是持有公司一定比例股份的股東，而且持股達到一定時間。對持股數量的規定把征求者的利益與整個公司的利益捆綁在一起，促使其努力經營公司，而持股時間上的要求則可以防止征求人利用因征求活動公司股價在二級市場的漲落而進行投機。此外，在目前法制不完善、中小股東權益屢屢受侵犯的我國證券市場中，有必要規定委托書征求人的消極資格，除了在持股比例、持股時間上限制征求人的資格，還應明確不能擔任股東會委托書征求人的情況，防止不良目的的人利用委托書介入公司經營，損害公司和廣大中小股東的合法權益。

3.禁止委托書的有償征求

在各國的委托書征求規則中都有禁止收購股東委托書的規定，這在我國《上市公司治理準則》中也有體現。雖然股東將表決權有償委托于他人在短時期內可獲益，但從長遠來講風險卻極大。因為有償征求使征求人早期付出的成本會較大，一旦征求成功，征求人極有可能會將其所支付的購買委托書的支出從公司中撈回來，最終還是損害了小股東的利益。

4.應允許委托書的撤銷

法律應當規定委托書是可以撤銷的，雙方如果約定不得撤銷股東委托書，則此約定無效。如前所述，在委托書征求關系中，征求人和被征求的股東在信息的掌握上存在嚴重的不對稱，為取得代理資格、達到征求目的，代理人在向股東提供信息時，就可能會根據自身利益和偏好對信息進行篩選，而小股東獲得的信息多少都會帶有某些片面性，這會在一定程度上影響股東的判斷。為了實現利益的平衡、維護小股東權益，法律應允許在股東投票前撤銷委托。

5.明確征求人的法律責任

違反信息披露制度、不正當勸誘股東、違反征求規則的行為應由證券監督管理部門依職權進行調查并給予行政處罰；違法行為構成犯罪的，依照《刑法》追究其刑事責任。征求人違反股東委托書征求規則給當事人造成損害時，受害當事人(包括股東和公司)可以要求委托書征求人承擔損害賠償的民事責任。

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