秩序自由主義視野下營業(yè)自由初探

[摘要] 本文以基本經(jīng)濟(jì)自由之一的營業(yè)自由為研究對象，運(yùn)用法哲學(xué)的研究方法探討了秩序自由主義背景下營業(yè)自由的內(nèi)容及其法律保護(hù)。我們認(rèn)為，營業(yè)自由必須得到有效的保護(hù)才能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展。

[關(guān)鍵詞] 經(jīng)濟(jì)自由 營業(yè)自由 法律限制

社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開對經(jīng)濟(jì)個(gè)體基本經(jīng)濟(jì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)自由的保護(hù)，離不開維護(hù)經(jīng)濟(jì)個(gè)體基本經(jīng)濟(jì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)自由的法律機(jī)制，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要法治來保障。本文就基本經(jīng)濟(jì)自由之一的營業(yè)自由的理論背景、內(nèi)容，以及法律保障機(jī)制進(jìn)行探討。

一、作為營業(yè)自由理論背景的秩序自由主義探討

20世紀(jì)30年代之后，由于國家對經(jīng)濟(jì)的過度干預(yù)，導(dǎo)致赤字猛增，通貨膨脹，同時(shí)又存在大量的失業(yè)，經(jīng)濟(jì)陷入低迷狀態(tài)。人們這才認(rèn)識(shí)到原來“市場失靈”存在的同時(shí)，也存在“政府失效”，面對滯脹，經(jīng)濟(jì)自由主義又活躍起來。在德國，弗萊堡學(xué)派應(yīng)運(yùn)而生，弗萊堡學(xué)派是以秩序(ordo)觀念為中心的自由主義。弗萊堡學(xué)派的核心主張有兩個(gè)，一是個(gè)體的經(jīng)濟(jì)自由必須是法律秩序之下的自由，這與古典自由主義思想不同。二是在國家與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系上，國家的職能應(yīng)僅僅限于經(jīng)濟(jì)秩序的建立，而不得“調(diào)控”或者說干涉經(jīng)濟(jì)過程，這與古典自由主義相似。

秩序自由主義學(xué)說在處理國家與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系上，這種被稱為“新自由主義”的經(jīng)濟(jì)學(xué)說與古典自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的共同點(diǎn)在于，二者都主張國家對經(jīng)濟(jì)的“有限”作用，即國家的職能僅限于保障國家的對外安全和內(nèi)部秩序的建立；而在（私人）經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，該學(xué)說則主張國家應(yīng)讓位于市場力量的自我角逐。為此，秩序自由主義學(xué)派的另一創(chuàng)始人歐肯認(rèn)為“國家的政治性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)應(yīng)局限于對經(jīng)濟(jì)的秩序形式的塑造，而不在于對經(jīng)濟(jì)過程的調(diào)控” 。

德國法學(xué)家伯姆在上述的《經(jīng)濟(jì)的秩序》叢書首卷上發(fā)表的第一篇文章就直接以“作為歷史任務(wù)與法律造化的經(jīng)濟(jì)秩序”作為標(biāo)題，這篇文章為秩序自由主義奠定了基礎(chǔ)。該文指出，“當(dāng)自由與秩序之間出現(xiàn)沖突時(shí)，秩序具有絕對的優(yōu)先性，因?yàn)樽杂墒袌鼋?jīng)濟(jì)的法也僅在秩序的范圍內(nèi)承認(rèn)自由”。這就表明，秩序自由主義眼中的自由始終是法律秩序之下的自由。但是我們也可以看出，秩序自由主義仍然是一種自由主義思想。

因此，筆者認(rèn)為，作為基本經(jīng)濟(jì)自由的營業(yè)自由也不是無限制的自由，但是值得注意的是，營業(yè)自由不能任意地受到限制，不能任意地受到不合理的干預(yù)，經(jīng)濟(jì)自由才是市場經(jīng)濟(jì)的核心價(jià)值取向。

二、營業(yè)自由之內(nèi)容

營業(yè)自由是經(jīng)濟(jì)自由的重要組成部分。所謂經(jīng)濟(jì)自由就是個(gè)體的自由在經(jīng)濟(jì)生活中的體現(xiàn)，主要包括職業(yè)自由、營業(yè)自由和相關(guān)的遷徙自由等內(nèi)容，它是相對于個(gè)體的政治自由、社會(huì)自由和文化自由而言的，同屬于個(gè)體基本自由的構(gòu)成部分。

何為法律意義上的營業(yè)（Gewerbe）？對此并沒有統(tǒng)一的定義。總的來說，法律意義上的營業(yè)與職業(yè)一樣應(yīng)具備長期性和合法性特征。除此之外，營業(yè)還具有盈利性特征。因此可以這樣理解，營業(yè)概念與企業(yè)（Unternehmen）概念存在著很大的關(guān)聯(lián)。正因?yàn)槿绱耍聡鴮W(xué)者在探討職業(yè)自由和營業(yè)自由時(shí)，也使用企業(yè)自由（Unternehmensfreiheit）概念。不過，德國聯(lián)邦憲法法院和學(xué)術(shù)界一致認(rèn)為，營業(yè)自由或者說企業(yè)自由并非是與職業(yè)自由并列的自由種類，而是派生于職業(yè)自由。

營業(yè)自由的基本含義是經(jīng)濟(jì)個(gè)體有根據(jù)自己的意愿設(shè)立并經(jīng)營企業(yè)或者從事合法的自由職業(yè)的自由，也有拒絕違背自己意愿設(shè)立并經(jīng)營企業(yè)的自由或者拒絕從事自己不愿意的個(gè)體職業(yè)的自由。其中，設(shè)立個(gè)體企業(yè)是個(gè)體經(jīng)營企業(yè)或者從事自由職業(yè)的前提，而經(jīng)營個(gè)體企業(yè)或者從事自由職業(yè)則是其主要內(nèi)容。

營業(yè)自由是個(gè)體經(jīng)濟(jì)自由的十分重要的組成部分。德國《基本法》為此區(qū)分了個(gè)體的職業(yè)自由（Berufsfreiheit）和營業(yè)自由權(quán)(Gewerbefreiheit)兩種不同的權(quán)利。而在個(gè)體自由中，“設(shè)立自由”（freedom of establishment）或者說“開業(yè)自由”則是個(gè)體自由的重要組成部分。所謂設(shè)立自由是指個(gè)體或者企業(yè)有在歐洲共同體成員國的任何一個(gè)國家設(shè)立企業(yè)的自由。

因此，筆者認(rèn)為，營業(yè)自由是經(jīng)濟(jì)個(gè)體最重要的經(jīng)濟(jì)自由之一。營業(yè)自由包括積極的營業(yè)自由，也包括了消極的營業(yè)自由。營業(yè)自由是一項(xiàng)重要的憲法權(quán)利，營業(yè)自由的重要功能是從憲法上確保營業(yè)自由不受到非法的干預(yù)。

三、營業(yè)自由的法律限制

個(gè)體的營業(yè)自由與個(gè)體的職業(yè)自由一樣同時(shí)受到憲法和法律、政策的一定限制，這種限制的正當(dāng)性在于社會(huì)公共利益。其憲法依據(jù)就在于憲法第51條對個(gè)體自由的原則性限制。對個(gè)體營業(yè)自由的限制表現(xiàn)在法律和法規(guī)當(dāng)中，就是政府依法對個(gè)體營業(yè)自由的行政管制。政府對個(gè)體營業(yè)自由的管制主要體現(xiàn)在對營業(yè)地點(diǎn)和營業(yè)時(shí)間的限制兩個(gè)方面。

對營業(yè)地點(diǎn)的限制的正當(dāng)性在于，考慮到某些營業(yè)對個(gè)體和社會(huì)的不良影響，從而限制個(gè)體的某些營業(yè)活動(dòng)的開設(shè)地點(diǎn)。營業(yè)活動(dòng)對個(gè)體和社會(huì)的不良影響體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是某些營業(yè)活動(dòng)對其他人的基本生活和休息的不利影響，這一類影響往往是一些物理上的影響，營業(yè)活動(dòng)對個(gè)體社會(huì)的另一類不良影響就是精神污染。因此，有些可能對未成年人或者其他的群體帶來不良的精神影響的營業(yè)活動(dòng)也將受到開業(yè)地點(diǎn)的限制。但是，除一些城市已經(jīng)出臺(tái)了有關(guān)的管制辦法外，對于基于營業(yè)活動(dòng)所造成的精神污染的限制而對開業(yè)地點(diǎn)的限制的全國性的立法至今都還是一個(gè)空白。這顯然是對市場經(jīng)濟(jì)下的營業(yè)自由的誤解。其次，同樣出于對他人自由和社會(huì)公共利益的考慮，對個(gè)體的營業(yè)自由也應(yīng)當(dāng)有營業(yè)時(shí)間的限制。

因此，筆者認(rèn)為，營業(yè)自由并不是毫無限制的絕對自由，但是也要注意的是，對營業(yè)自由的限制必須具有合理性和合法性，前述營業(yè)自由在憲法上有重要的地位，因此，對營業(yè)自由的限制最好以法律規(guī)定為之，以防止行政行為對經(jīng)濟(jì)自由不合理之限制。

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