名人代言虛假廣告法律責任探析

[摘要] 近年名人代言虛假廣告的事件屢有發生，給廣告受眾帶來損害，而我國法律對于名人代言虛假廣告追究法律責任沒有明確規定。本文界定了名人代言廣告中名人的法律地位，分析了名人代言虛假廣告承擔侵權補充責任的歸責原則、承擔侵權補充責任構成要件、承擔侵權補充責任方式及承擔責任的順序，提出名人代言虛假廣告應承擔侵權補充責任。

[關鍵詞] 名人代言虛假廣告 過錯推定原則 侵權補充責任

近年來，名人代言虛假廣告的事件屢有發生。這些虛假的“名人廣告”形式多樣，為產品提供虛假、夸大的證言，產生了誤導、欺騙廣告受眾的結果，也給廣大廣告受眾造成了巨大損失。按照我國現行《廣告法》規定，出現虛假廣告時只對廣告主、廣告經營者和廣告發布者等三類主體追究法律責任，而沒有對其他廣告參與者追究法律責任的規定。本文擬對名人代言虛假廣告名人承擔民事法律責任作一探析。

一、名人代言廣告中名人的法律地位。

所謂名人， 一般是指在社會公眾中享有較高知名度的人， 這些人具有一定的社會威望和影響他人的能力， 往往也是公眾和傳媒關注的焦點。 由于名人具有這些不同于普通人的特殊性， 商家樂于利用名人效應為其商品或服務做形象代言人從而進行商品或服務的宣傳和促銷，為商家創造更多商業機會和帶來可觀的商業利潤。因此， 雇名人做廣告一直是眾多商家最佳選擇。我國《廣告法》第二條第一款明確規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者在中華人民共和國境內從事廣告活動，應當遵守本法。”可見我國《廣告法》將廣告活動的主體規定為廣告主、廣告經營者、廣告發布者，同時這些主體也是責任主體。名人在代言廣告時，究竟具有何種權利義務，在我國《廣告法》中并沒有明確規定。筆者認為，名人在代言廣告時，事實上已參與到廣告活動中，是通過其廣告行為向受眾推薦及證明產品或服務的推薦人及證明人。名人在從事廣告行為時有向廣告商收取代言廣告的費用并利用廣告進一步擴大自己知名度的權利，同時對其推薦及證明的商品或服務負有保證的義務。

二、名人代言虛假廣告應承擔侵權補充責任

我國《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》及《刑法》等法律對虛假廣告行為應承擔的責任作了一系列規定，包括有民事責任、行政責任及刑事責任。《廣告法》第三十七條到第四十八條對廣告主、廣告經營者及廣告發布者的民事責任和行政責任作了一系列規定。《反不正當競爭法》第二十四條規定了經營者發布虛假廣告的行政責任。《消費者權益保護法》第三十九條規定了廣告經營者的民事責任。《刑法》第二百二十二條規定了廣告主、廣告經營者及廣告發布者的刑事責任。從以上法律規定可以看出，我國法律只規定了廣告主、廣告經營者及廣告發布者三類責任主體，但對名人作為廣告的推薦人及證明人在廣告活動中是否責任主體則沒有相應的法律規定，從而帶來法律適用的不統一，造成司法實踐中對名人做虛假廣告缺乏處罰依據。在歐美國家有關廣告法律中有明確規定，無論是明星、名人還是專家權威人士，都必須是產品的真實使用者，否則便是虛假廣告。同時，如果證詞廣告暗示證人比一般人更有權威，也應有理有據，否則視為違法。如美國法律規定，做廣告的名人必須是產品和服務的直接受益者和使用者。在歐美國家，法律將接拍廣告的名人與廣告主、廣告經營者、廣告發布者一同作為虛假廣告的責任主體。

在我國，名人代言廣告事實上已參與到廣告活動中，成為廣告活動的主體。鑒于虛假廣告對社會和廣告受眾的危害性，依一般法律責任“責任自負”的原則，由引起法律責任的法律行為主體承擔法律責任，名人代言虛假廣告當然應該承擔相應的法律責任。在確定法律責任時，“根據責任的法定理由，責任通常分為民事責任和刑事責任。根據民事責任，人們須按規定償付或履行由民事法規規定的義務，根據刑事責任，人們須支付罰金，接受監禁，或根據刑法規定給予的其它處置。”名人代言虛假廣告應承擔的法律責任也應包括民事責任和刑事責任。本文擬對名人代言虛假廣告應承擔的民事責任作探析。名人明知廣告的用語或內容虛假，仍然宣傳該產品，給消費者造成誤導的，在民法上構成欺詐行為，應當作為獨立的民事主體承擔侵權責任。

由于我國法律目前對于名人代言虛假廣告并無明確規定，學者們對此問題有不同的觀點。有學者認為，從民事責任的性質上歸則，名人代言虛假廣告應當承擔締約過失責任;名人代言虛假廣告應當承擔侵權責任;有學者認為，從承擔民事責任的形式上看，名人代言虛假廣告應當承擔連帶責任，建議修改現行《廣告法》第37條、第38條，將承擔法律責任的主體，從現在的“廣告經營者、廣告發布者”擴大到“廣告代言人”，并視情況規定“罰款”、“承擔連帶責任”等具體罰則。

在民事法律責任的責任形態中，連帶責任、補充責任均屬于共同責任形態。連帶責任是指違反連帶債務和共同侵權行為所應承擔的民事責任，不問各自應承擔的份額，也不問先后次序，都應根據權利人的請求全部或部分承擔而無權拒絕的民事責任。其特點在于權利人不分請求順序和具體責任對象，向責任人中的任何一個提起給付的請求。而每個責任人不象一般保證人那樣享有先訴抗辯權，也沒有就超過自己應當承擔部分的請求的拒絕權，都要對整個債務承擔責任。

名人代言廣告是廣告行為的一種，名人代言虛假廣告與其他廣告主體共同構成了對廣告受眾的侵權，本應承擔連帶責任。但名人作為廣告代言人畢竟是以個人身份代言，個人對于廣告產品的認知、證據收集都具有很大的局限性，名人從事代言廣告行為時因此種局限承擔與廣告廠商同等責任是不公平的，故名人代言廣告應承擔侵權補充責任。

補充責任本是侵權行為法中的責任形態。補充責任與連帶責任是有區別的，主要表現在責任承擔的補充性和順序性上，在我國《民法通則》中并沒有出現“補充責任”的稱謂。但補充責任并不是侵權行為法中獨有的責任形態，而是屬于整個民商法中普遍共有的一種責任形態，比如一般保證合同中保證人承擔的保證責任，股東因出資不實對公司債務承擔的責任等都是補充責任。學者楊立新對侵權補充責任的定義為：侵權補充責任是指多數行為人就基于不同發生原因而產生的同一給付內容的數個責任，各個負擔全部履行義務，并因行為人之一的履行行為而使全體行為人的責任均歸于消滅的侵權責任形態。我國最高人民法院在2003年12月頒布實施的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對侵權行為中的補充責任作了具體明確的規定，應理解為我國法律對侵權補充責任的界定。

1.名人代言虛假廣告承擔侵權補充責任的歸責原則

確定行為人侵權責任的根據和標準是其歸責原則。一定的歸責原則既體現了統治階級的立法價值取向，又集中表現了法律的規范功能。目前關于民事責任的歸責原則的學說主要有三種，即過錯責任說、無過錯責任說和混合責任說。過錯責任說認為，對于民事侵權行為應采用過錯責任原則，這是適用一般侵權行為的一種基本歸責方法，即行為人在主觀上具有過錯應承擔法律責任。在過錯責任中，還延伸了一種過錯推定原則，即被侵權人能夠證明所受損害是侵權人的行為或物件所致，推定侵權人存在過錯并承擔民事責任，除非侵權人能夠證明自己沒有過錯而免責。無過錯責任說即嚴格責任原則認為，行為人即使主觀上沒有過錯，但其行為給權利人帶來損害，仍需承擔法律責任。混合說主張對不同的侵權行為適用不同的歸責原則。如前所述，名人代言廣告往往是憑個人的認知判斷商品的優劣，這種個人的認知具有極大局限性。如對名人代言虛假廣告侵權適用無過錯責任原則，則加重了名人的負擔，會使名人由于自身對商品或服務認知的局限性對廣告代言望而卻步，商家不能利用名人的影響力推銷商品，名人也不能利用自身的知名度獲利，在一定程度上影響市場經濟的發展。故對名人代言虛假廣告應適用過錯推定責任原則，受害的廣告受眾證明名人在代言虛假廣告時實施了法律規定禁止的侵權行為，即推定名人在主觀上具有過錯，名人能舉證證明其沒有過錯的不承擔法律責任。過錯推定責任這種依附于過錯責任原則的特殊過錯責任，可以免除受害的廣告受眾對侵權的名人過錯所承擔的舉證責任，實行舉證責任倒置。同時法律在推定名人有過錯時，賦予名人舉證反駁的權利，使沒有過錯的名人不承擔法律責任，而不能證明自己沒有過錯的名人則承擔法律責任。過錯推定責任加重了名人代言廣告的責任，但并不會引起名人的生存危機，使名人代言廣告時更為審慎，保護廣告受眾的利益，體現了法律的公平性與正義性。

2.名人代言虛假廣告承擔侵權補充責任構成要件

傳統侵權法理論認為，侵權責任的構成要件有違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系、主觀過錯。名人代言虛假廣告承擔侵權補充責任也應具備上述要件。

(1)違法行為。違法行為是指具有責任能力的民事主體違反法律規定，對權利人造成某種具體損害的行為。違法行為一般表現為作為和不作為兩種形式。違反法律的禁止性規定而為一定行為屬于作為的違法行為。法律規定主體應當為一定行為而該主體不遵守法律規定不為一定行為履行其義務，即為不作為的違法行為。名人代言虛假廣告行為是以作為的形式實施的，例如有的名人在藥品廣告中并未使用過該藥品而自稱患者，向受眾介紹療效；有的則在保健食品廣告中以消費者形象出現，推薦商品；有的在美容廣告中現身說法，夸大其辭……，這些行為都是以作為的形式進行的違法行為。

(2)損害事實。名人代言虛假廣告的損害事實，是指名人代言虛假廣告致使廣大廣告受眾即權利主體享有的權利受到損害，造成財產減少、滅失、損害或人身受到傷害的客觀事實。

(3)主觀過錯。法律所指的過錯是行為人侵害行為的心理狀態，行為人主觀過錯的心理狀態一般包括主觀故意或過失兩種類別或形式。《法國民法典》第1382條規定、《德國民法典》第823條規定、我國《民法通則》第106條第1款規定都體現了權利人要求侵權人負損害賠償責任的情況下，要考慮侵權行為造成的損失和侵權人的主觀過錯。在某些場合下，受害人難以舉出證據證明侵權人的過錯，需要通過舉證責任的轉移，適用過錯推定原則，推定侵權行為人存在過錯，必須承擔侵權民事責任。舉證責任倒置的規定在我國很多單行法規中都有體現。名人代言虛假廣告行為舉證責任倒置的立法也應在我國法律中得到完善。

(4)違法行為與損害事實之間的因果關系。因果關系是指侵權行為與損害結果之間的因果鏈條的聯系，是侵權責任構成必須具備的要件。如果否認因果關系為侵權責任構成要件，就等于承認行為與損害事實沒有因果關系，行為人也可承擔侵權責任⑦。在名人代言虛假廣告行為中，名人的侵權行為會造成廣告受眾特定的損害結果，而廣告受眾的受損害又往往是聽信了名人的虛假宣傳造成的。

3.名人代言虛假廣告承擔侵權補充責任方式及承擔責任的順序

侵權補充責任中存在兩個責任主體：一是直接責任人，即主債務人或侵權行為人；二是補充責任人，即因直接責任人不能給付時承擔在未給付范圍內給付的第三人。補充責任人承擔的是補充責任，其必須是在直接責任人不能給付的情況下，才承擔對不足部分給付的責任，所以在責任的承擔方式上有順序，即請求權人只能先對直接責任人提起請求，而非在責任人與補充責任人之間進行選擇。如果請求權人直接對補充責任人提起給付請求，補充責任人享有抗辯權。所以請求權人只有在直接責任人不能給付時，才可向補充責任人提起給付的請求。

在名人代言虛假廣告的行為中，名人最為廣告受眾熟悉和認可，但這并不表明名人是虛假廣告侵權的直接責任人。虛假廣告的廣告主才是虛假廣告的“始作俑者”，其主觀惡性最大，故其是直接責任人。虛假廣告給廣告受眾帶來損害，當由廣告主首先承擔責任。名人在廣告代言活動中直接面向廣告受眾，通過自己的推薦或證明行為欺騙廣大廣告受眾，雖然這種欺騙是名人自身為了逐利而行，但為此行為的前提是必須有廣告主的虛假廣告。同時，從實踐上看，名人代言廣告雖然能獲得不菲的傭金，但真正獲得更大利益的是廣告主。故從名人代言虛假廣告行為中廣告主的獲利利益、主觀惡性程度及名人認知的局限性等方面分析，名人代言虛假廣告應作為補充責任人承擔侵權補充責任。廣告受眾遭遇虛假廣告侵權，首先應向直接責任人即廣告主提起給付請求權，只有在直接責任人不能給付時，才向補充責任人即虛假廣告代言人提起給付請求。