收購美國資產第一步

·如果美國反壟斷機構認定一項擬議的交易違反反壟斷法，它可通過尋求聯邦禁止令或“終止令”來阻止這項交易

·《外國投資與國家安全法》擴大了美國政府對非美公司收購美國資產的現行審查程序的范圍，增強了政府審查力度

近年來，中國企業在海外擴張方面頻頻發力，美國資產也成為一些企業的目標。例如，聯想收購IBM個人電腦業務；中國投資有限責任公司向百仕通集團（Blackstone Group，曾譯黑石集團）投資30億美元，及投資50億美元收購摩根士丹利（Morgan Stanley）9.9％的股份；民生銀行擬出資3.17億美元收購在納斯達克上市的美國聯合銀行控股公司（UCBH Holdings）9.9％的股份（此交易是中國首次對美國銀行的投資）。在不久前貝爾斯登（Bear Stearns）與摩根大通商議出售股權前，中信證券股份有限公司曾有意與貝爾斯登相互持股。

中國企業在美國的收購并非一帆風順。2005年6月，中國海洋石油有限公司出資185億美元競標優尼科(Unocal)，以及同年中國海爾收購美泰（Maytag）最終都以失敗告終。兩項收購失敗的部分原因都是美國公眾和政界的阻撓。

美國法律近年發生一些變化，非美國公司擬收購美國上市公司和非上市公司資產，將遇到一些重要的新問題以及實踐中需要考慮的因素。有意收購美國資產的非美國公司，須特別了解美國反壟斷法及美國聯邦和各州證券法下的監管性審查。此外，若非美國收購方試圖收購美國上市公司的股份，若取得目標公司的所有權，則還須遵守美國證券法下各項持續的報告和披露義務。

隨著越來越多的中國企業試圖收購美國資產，這些企業將面臨更為頻繁的監管性審查風險。這將導致交易的拖延以及潛在的更為嚴峻的阻礙。在尋找收購目標和洽談收購前，中國企業應對將面臨的美國監管機構的審查障礙做好準備。

反壟斷審查

1976年哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷法（下稱HSR反壟斷法）及其修訂本規定，超過2.392億美元（注：該金額連同其他討論的金額限制，每年都會進行調整，以反映它相對于上一財政年度美國國民生產總值的比例變化）的任何擬議收購、要約收購、兼并或其他該法案中所涉及的交易，都必須向美國聯邦貿易委員會和司法部（視具體情況而定）報告。此外，若交易一方擁有至少1.196億美元的總資產或總銷售額，且另一方擁有至少1200萬美元的總資產或總銷售額，同時交易值超過5980萬美元的交易都必須申報。在對此資產和銷售進行測算時，應包括一方控制下的所有關聯實體。

某些交易不受HSR反壟斷法制約，這些交易包括交易完成后收購主體將擁有一家公司10％以下有表決權的證券，但僅限于為投資目的進行的收購。但判斷一項收購是否“僅為投資目的”，應視具體情況而定。例如，若作為一項投資交易的一部分，證券購買方獲得了指定證券發行人一名或多名董事會成員的權利，那么此項交易就不可視為僅出于投資目的交易，因為購買方可能會被認為試圖影響發行人董事會的決定。

若HSR反壟斷法規定了申報義務，收購方和被收購方均須向聯邦貿易委員會和司法部提交HSR申報表以作備案，支付一筆備案費（4.5萬-28萬美元不等），并在提交通知后法定30天等待期結束后方可完成交易。在等待期內完成交割是違法的（對于現金要約收購和因破產導致的收購，最初的等待期為15天）。在等待期內，聯邦貿易委員會和/或司法部將審查該項交易，以確定這項擬議交易是否會對美國市場帶來反競爭效果。如果聯邦貿易委員會或司法部要求提供更多信息（“第二次要求”），等待期將在雙方滿足了第二次要求后再延長30天。就某項特定交易，申請備案方也可請求提前終止等待期，但由于提前終止會在聯邦注冊簿公布，并在聯邦貿易委員會網站上發布，因此，若雙方希望對交易保密，則最好等30天等待期屆滿，而不要請求提前終止。

如果美國反壟斷機構認定一項擬議的交易違反反壟斷法，它可通過尋求聯邦禁止令或“終止令”來阻止這項交易。若某項收購已經完成，聯邦貿易委員會或司法部可以強制收購方出售全部或部分該項資產。不遵守HSR反壟斷法要求可能致使交易當事方的主管、董事或合伙人被處以1.1萬美元罰款的民事處罰。由于美國反壟斷法下的報告義務非常嚴格，且違反這項義務可能導致交易的終止以及民事處罰，因此，中國企業在收購時最好獲得經驗豐富的反壟斷律師的指導。

國家安全審查

《1988年埃克森-佛羅里奧修正案》（Exon-Florio Law）對《1950年國防產品法》第721條的修正，授權美國總統當“有確切證據表明由外國實體掌控后可能采取有害于國家安全的行動”時，可禁止這類為非美國方所有或控制的實體對美國企業的“任何兼并、并購或收購”。可能受到這一修正案制約的各交易方，可自行向美國外國投資委員會（下稱外國投資委）申報，以便美國政府有機會審查該交易，并提出任何潛在的國家安全方面的問題。

2006年，美國國會議員對外國投資委初步批準向迪拜港世界公司（Dubai Ports World）出售某些美國港口管理業務提出批評。國會對《埃克森-佛羅里奧修正案》做了進一步修改，出臺了《2007年外國投資與國家安全法》（下稱FINSA），該法案于2007年10月24日生效。FINSA擴大了美國政府對非美國公司收購美國資產的現行審查程序的范圍，增強了政府審查的力度，并增加了擬對美國投資的外國投資方的正式調查次數。FINSA集中審查影響“關鍵基礎設施”和“關鍵技術”的交易，以及可能導致外國政府控制這些行業的交易。

FINSA通過規定由國會對可能威脅美國“國家安全”的任何非美國收購方，兼并、并購或收購美國資產進行國家安全審查，從而可能阻止或大大延緩外國投資者對美國的投資。由于立法并未對“國家安全”做出具體定義，這將可能包括對大量涉及眾多行業的交易的審查。

外國投資委在收到擬議收購通知后的30天內決定是否進行調查。如果進行調查，外國投資委應當于45天內正式報告美國總統，總統將在收到報告后的15天內作出決定。如果收購方為非美國政府所控制或代表，且收購涉及國家安全問題，則強制進行調查和審查。自行申報的普遍意義在于，若外國投資委決定不對交易進行調查，則一般而言根據《埃克森-佛羅里奧修正案》的規定，以后它將不會對交易采取任何行動。

審查交易時，外國投資委將指定一個牽頭機構，以監控并執行交易各方與相關政府機構出于對緩解國家安全風險的考慮而簽訂的任何緩解協議。簽訂一份或多份緩解協議，可能作為獲得外國投資委批準的條件。FINSA授權外國投資委在各當事方重大違反上述協議時，重新審查獲準的收購。因此，中國收購方在訂立緩解協議時即應意識到這一風險，并實施健全的內部控制機制以確保遵守緩解協議。所以，確保獲準后遵守交易各方與外國投資委各機構簽署的緩解協議規定至關重要，因為FINSA明確授權外國投資委可基于故意重大違約而重新對交易進行審查，簽訂緩解協議可能是通過外國投資委審查所必需的。

美國政府極少通過行使其在美國法律下的權力來阻止交易。然而，無需美國政府正式阻止，收購交易也可能以失敗告終。強大的輿論和政治壓力可能有效地阻止交易——正如中海油競標優尼科案一樣。因此，收購方應聘請有經驗的律師、政府關系戰略專家對FINSA下潛在的國家安全問題進行評估，并判斷和估計針對擬議交易的政治氣候和公眾接受度。

收購上市公司

如果非美國收購方擬收購一家公司的全部或部分已在美國證券交易所或場外市場掛牌上市的證券，則必須遵守美國聯邦及州證券法，以及美國證券交易委員會（下稱證交會）的規則及條例。聯邦證券法律規定，一旦非美國收購方同意或意圖收購公開上市公司一定比例的股票時，應對某些信息進行披露。通常，證交會的披露規則針對收購方將擁有5％以上公司某類證券的所有交易。

《1934年證券交易法》第13(d)至(e)及14(d)至(f)條統稱為威廉姆斯法案。依據威廉姆斯法案的規定，目標公司股東可獲得經披露的相關信息。除了特定豁免，第13(d)條一般要求擁有某上市公司5％以上某一類股本證券的任何受益所有人，需披露與其收購相關的特定信息，包括確認這一主體是不是一組收購方的一部分，及其收購的股本證券比例。

證券交易法同時要求，要約收購后持有公司5％以上證券的收購方向證交會提交TO附表以作備案。除了TO附表，潛在的收購方依據不同的對價形式，還可能需要提交其他相關文件。第14(d)條規定，任何因要約收購而成為某一上市公司5％以上某一類股本證券受益所有人的主體，必須在該主體提出要約收購前進行申報。目標公司還須向證交會提交其對要約收購的回復。證交會規則還規定了要約收購的時限以及對股東的其他保護條例。

稅務問題

潛在的中國收購方還應當了解，在美國進行收購可能導致重大的稅務影響，這取決于收購的結構。當中國收購方準備在以后出售或處置購得的公司時，這一點尤其明顯。例如，中國收購方出售美國公司的股票一般不需繳納任何美國稅收，然而，出售資產就可能需要繳納超過40％的美國聯邦和州所得稅。另外，中國收購方應了解，將資金從美國公司劃轉至中國收購方（無論是通過分紅還是公司間貸款方式）所帶來的稅務影響。美國通常對向外國實體的任何付款預扣高達30％的稅款。但是，如果中國收購方享有國家間稅收協定安排下特定的稅收優惠資格，則扣稅可減至10％。

考慮到美國的監管要求、披露以及具體行政審查程序的多重性，擬收購美國資產的中國企業所聘用的專業團隊，包括反壟斷、證券、國家安全和公司方面的專家應進行協調。反壟斷法律團隊應當與國家安全法律團隊和政府關系顧問，共同規劃如何對聯邦貿易委員會、司法部和外國投資委可能進行的審查進行評估。不同的交易工作團隊還應相互配合共同作出市場分析和論證，以解決反壟斷及國家安全方面的顧慮。收購協議的主要條款，如時間、交割條件、“重大不利事件”的定義以及進一步保證條款，應當由公司交易工作團隊在綜合考慮美國監管性審查和調查的條件下起草。法律團隊還將協助中國企業對美國資產進行盡職調查，以確認美國特有的問題和所關注的問題，如環境和雇員福利等。■

王圣豪為美國普衡律師事務所（PAUL， HASTINGS， JANOFSKY WALKER’S）上海合伙人，羅布·卡爾松為美國普衡律師事務所洛杉磯合伙人