公司自治視野下的獨立董事制度

[摘要]基于自由主義哲學基礎建立起來的公司自治，是公司治理的核心理念，獨立董事制度作為完善公司治理的路徑之一，是公司自治的體現。應該以更加開放的態度來對待獨立董事制度，以多元化的思路構建公司治理的復合機制。

[關鍵詞]公司自治 獨立董事制度 公司法完善

[中圖分類號]F279.2 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-6623（2008）03-0102-04

[作者簡介]廖湘文（1968-），湖南衡陽人，西南政法大學博士研究生，主要研究方向為公司法、證券法等。

一、有關獨立董事制度的文獻綜述

獨立董事的概念和制度源自英美法國家。在美國，董事分為內部董事和外部董事，外部董事又分為有關聯的外部董事和無關聯的外部董事，無關聯的外部董事即是獨立董事。在英國，獨立董事又被稱為非執行董事。

最早引入獨立董事制度的為美國的1940年《投資公司法》，但適用范圍僅限于投資公司。20世紀70年代，一些公司卷入了向官員行賄等丑聞，法院判決要求公司改變董事會結構，要求董事會必須由大部分外部董事組成。美國證監會為阻止大公司濫用權力，也積極推動對公司治理結構的改革。1977年經美國證監會批準，紐約交易所引入一項新條例，要求本國的上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關系”。90年代，《密西根州公司法》率先采納了獨立董事制度(第450條)，該法不僅規定了獨立董事的標準，而且同時規定了獨立董事的任命方法以及獨立董事擁有的特殊權力。同時，民間組織要求獨立董事在董事會中占據主導地位的呼聲日益強烈。美國法學會1992年發表的《公司治理原則：分析與建議》積極倡導獨立董事制度。其中的第3A.01條，建議大型公共持股公司的大多數董事，由那些與公司高管人員缺乏重要關系的人士組成。這對美國《模范商事公司法》和各州公司法的修改產生了重要影響。美國全國公司董事協會1996年發表的《董事職業化研究報告》，呼吁獨立董事在董事會中占據實質性多數席位，并對越來越多的上市公司中只有公司總裁一名內部董事表示贊賞。

英國倫敦證券交易所在1991年專門成立了公司財務治理委員會。委員會在其報告中建議，應該要求董事會至少要有3名非執行董事，其中的兩名必須是獨立的。該委員會于1992年提出了關于上市公司的《最佳行為準則》，建議上市公司“董事會應該包括具有足夠才能、足夠數量、其觀點能對董事會決策起重大影響的非執行董事。”倫敦交易所要求上市公司在年度財務報告中披露他們是否遵守了《準則》的規定。

香港聯交所于1993年11月引入對獨立非執行董事的要求，即每家上市公司董事會至少要有2名獨立的非執行董事。如果聯交所認為公司的規模或其他條件需要，可以提高最低人數的規定。按照香港聯交所的規定，獨立非執行董事如果發現關聯交易有損于公司整體利益，有義務向聯交所報告；獨立董事須于公司年度報告內審定交易是否符合公司的利益。

英美公司一元治理結構即單層制公司治理結構，它由股東大會選舉董事組成董事會，由董事會管理公司財產、選聘經營班子，全權負責公司的各種重大決策并對股東大會負責。單層制的特點是：業務執行機構與監督機構合二為一，經營職能和監督職能統歸于董事會，董事既是經營者又是監督者。美國公眾公司的股權非常分散，以致沒有一個股東能夠對公司進行有效的控制，同時，在公司機構設置上沒有獨立的監督機構，因此才導致內部人控制問題。獨立董事制度正是針對這一問題而建立，希望通過董事會適當外部化，引入外部獨立董事，力圖在現有的單層制度框架內進行監督機制的改良。

英美法系國家公司制度中獨立董事的功能，實際上與大陸法系國家(德國除外)的監事會制度功能相當接近。

大陸法系國家則實行雙層制的公司治理結構，根據公司權力分立與制衡的思想，大陸法系公司一般內設權力機關、決策執行機關和監督機關。即股東大會之下設立董事會和監事會，由董事會行使經營決策權，由監事會行使監督權。

日本和德國是典型的實行雙層制模式的國家，雙層制的特點是：業務執行機關和監督機構是分立的不同的公司機關，董事和監事各司其職，董事在經營決策活動中受到監事的監督。

從理論上講，大陸法系國家為克服代理問題在公司機關權力構造上奉行的二元制是周到和縝密的制度設計；而實踐也證明，德國、日本的二元制公司治理結構從整體上來說是有效和成功的，效果不比英美的獨立董事制度差。

此外還有第三類內部監督模式，就是以法國、荷蘭、丹麥等國家為代表實行的混合制模式，這種模式指引下的公司可以在單層制和雙層制之間進行自由選擇，即公司可能選擇只設董事會而不設監事會，或者同時設立董事會和監事會。

可見，獨立董事制度和監事會制度是分屬于不同法系的內部監督模式。美國主導全球的經濟，其擴張力很強，除德國外的各國監事會制度有效性不高，而英美獨立董事制度實際上吸收了監事會的功能，所以近年來，兩大法系的公司治理結構出現了相互借鑒、融合的趨勢。尤其是實行混合制度的國家，在單層制公司治理結構中引入了獨立董事制度。

二、獨立董事制度的公司自治屬性

從上述分析中，我們不難發現，獨立董事制度是將分權制約的政治理論引入企業治理的結果，其本質是一種企業內部監督的方式，是企業在市場經濟運行中對自身弊病的一種克服手段，是公司自治的一種選擇，但不是唯一的選擇。盡管各國都以立法或交易規則的形式對之加以固定，但其本性仍然是公司自治的體現。

公司治理理論的哲學基礎是自由主義思想。自由主義作為西方世界的主流意識形態，是西方社會的基本哲學，“自由主義的特性也就是現代世界的特性”①。基于“理性經濟人”的假設，自由主義者堅信，社會受無形之手的控制，通過各個成員的行動與互動形成一個完美的自生自發秩序，這一秩序是內在的而非全知全能者的刻意設計。自由主義思想大師哈耶克指出：“大凡認為一切有效的制序都產生于深思熟慮設計的人，大凡認為任何不是有意識設計的東西都無助于人的目的的人，幾乎必然是自由之敵”，那是一種理性的“致命的自負”。他們反對外力主要是政府的強力干預，強調政府干預是造成“市場失靈”的原因，認為，最好的政府是“最小的政府”，而自由就是“一個人不受制于另一個人或另一些人因專斷意志而產生的強制”② 。自由主義在20世紀30年代因國家干預主義的出現而受挫，但其基本精神卻從未改變，20世紀70年代隨著資本主義發展的滯脹出現而全面復蘇，成為至今調節資本主義世界的主要思想。

上述自由主義理念在公司法上的反映，就是強調公司的意思自由、選擇自由， 因此，公司自主經營是公司治理的基本特征。不同企業的經營管理應當具有不同的模式，任何強行的、劃一的、機械的法律預設均將構成對企業自主經營管理的束縛，并可能導致企業喪失競爭力。因此，公司法的任務就是如何最大限度地將這種自由治理反映到制度安排中去，同時將公司治理中的干預主義和強制主義減少到最低限度。

獨立董事制度是為克服公司制度設計中的流弊而在市場運行中自主選擇、自發產生的，是公司治理的一種積極自由的體現，實質上是一種市場經濟的自生自發秩序規則。公司在本質上是一種合約結構，參與公司事務有關各方有權自由設計他們的合約安排。對于公司而言，控管機制不過是一種技術，與其它生產技術沒有區別。公司如果為在市場上獲勝，必須選擇一個最有效率的監控機制，公司才可以生存和發展；如果選擇錯誤，公司將面臨市場份額的下降或公司破產。因此，如果獨立董事能夠提升公司經營水平，則不待法律規定，競爭也會促使公司自動引進獨立董事。

由此也決定了獨立董事制度的法律規范多表現為非強制性質，在英美等國家，大多以民間組織或證券交易所的推薦規則形式出現，即使以成文法形式，也表現為任意法，允許公司自由選擇。而且，在判例法國家，成文法是少量的，或非強制適用的，公司法是任意的，基本職能是提供一套非強制性的\"模范\"條款，為締約的各股東提供便利，各締約方均有權自由決定是否采納這種模范條款。

三、獨立董事制度在我國的實踐

（一）我國引入獨立董事制度的歷程

我國上市公司多由國有企業轉制而來，流通性不強的國家股、國有法人股控股現象普遍（即使在股權全流通改革以后即所謂“后股權分置時代”，這一現狀仍無法獲得根本扭轉），致使大股東或者母公司得以控制董事會和經理層，董事會與經理層互相兼任，重疊程度很高。內部人控制現象，不僅導致公司經營者游離于廣大中小股東的監督之外，而且導致公司經營者及大股東肆無忌憚地蠶食上市公司。為此，各方面開始研究關注并著手移植國外的獨立董事制度。

1997年12月中國證券監督管理委員會發布的《上市公司章程指引》第112條規定，“公司根據需要，可以設獨立董事。獨立董事不得由下列人員擔任：(一)公司股東或股東單位的任職人員；(二)公司的內部人員(如公司的經理或公司的雇員)；(三)與公司關聯人或公司的管理層有利益關系的人員。”該條特別注明“此條為選擇條款”，也就是說并非強制性規定。

1999年3月29日國家經濟貿易委員會、中國證券監督管理委員會發布《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》（以下簡稱《意見》），要求境外上市公司都應逐步建立健全外部董事和獨立董事制度。《意見》第六項規定，“公司應增加外部董事的比重。董事會換屆時，外部董事應占董事會人數的 1/2以上，并應有2名以上的獨立董事(獨立于公司股東且不在公司內部任職的董事)。外部董事應有足夠的時間和必要的知識能力以履行其職責。外部董事履行職責時，公司必須提供必要的信息資料。獨立董事所發表的意見應在董事會決議中列明。公司的關聯交易必須由獨立董事簽字后方能生效。2名以上的獨立董事可提議召開臨時股東大會。獨立董事可直接向股東大會、中國證監會和其他有關部門報告情況。”

上海證券交易所在2000年11月3日發布的《上市公司治理指引(草案)》中提出，將來上市公司“應至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少應占董事總人數的20%”。這個指引關于設立獨立董事的要求不是強制性的。

中國證監會于2001年1月19日發出通知，要求基金管理公司(包括正在籌建中的公司)必須完善治理結構，實行獨立董事制度，其人數不少于公司全部董事的1/3，并多于第一大股東提名的董事人數。

至此，獨立董事制度已經成為各方面關注的焦點，人們對它在提高上市公司質量、健全我國資本市場運作規則和秩序方面寄以厚望。

（二）獨立董事制度在我國實踐中存在的問題及其原因

第一，獨立董事的獨立性低，難以規制“一股獨大”。上市公司股權過度集中，是中國資本市場的普遍問題之一。中國證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規定，獨立董事可由上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東提名產生。結合目前上市公司董事會由控股股東掌握的普遍現狀來看，獨立董事的提名很大程度上還是由公司控股股東操縱，這種由大股東提名的“出身”總是令人對獨立董事的獨立性產生懷疑。

第二，獨立董事“花瓶化”。從獨立董事的背景來看，據《上海證券報》調查，有43.5%的獨立董事來自于高校或科研院所；有26.1%的獨立董事來自于會計師、律師等中介機構；有26.1%的獨立董事來自于企業經營管理人士①。這一結果反映，目前獨董群體在構成上仍然以高校及科研單位人員為主，即主流人員是學院派。一些學者本身科研教學任務及社會工作繁忙，加之獨立董事承擔的風險過大，這些人員不可能全身心投入。

第三，制度運行實際效果不理想。獨立董事與公司其他董事的信息不對稱，權利義務機制不完善，風險控制難度大，造成獨立董事在行使職權時畏首畏尾，不敢輕易說不。據《上海證券報》調查，有33.3%的獨董在董事會表決時從未投過棄權票或反對票；有35%的獨董從未發表與上市公司大股東或者高管等有分歧的意見。超過70%的獨董從未行使或打算在未來行使向董事會提請召開臨時股東大會、提議召開董事會、獨立聘請外部審計機構或咨詢機構進行審計或調查等權力①。

這些問題的出現是制度設計者始料不及的，其主要根源在于：

第一，制度所依賴經濟“土壤”環境的差異，導致制度功能變異。與美國公司的股權結構大相徑庭，我國1500多家上市公司中，80%～90%是國有股占主導地位的公司，尚未上市流通的國有股比重高達40%，有些甚至高達80%以上。股權不是極度分散，而是過度集中。所謂的“內部人控制問題”與美國公眾公司中的內部人控制是不同的，我國一股獨天下的“內部人控制”實質是控股股東的控制。

第二，制度所依賴法律環境的差異，導致制度錯位。中國上市公司內部治理遵循了大陸法系國家傳統的“二元”治理結構。根據《公司法》，股東大會是公司的權力機構，行使對公司的控制權。董事會由董事組成，是公司業務執行和經營決策機構。監事會由股東代表和適當比例的職工代表組成，是公司的常設監督機構，行使監督權，對經營管理者進行監督。獨立董事與監事會的職能重疊，權限分配不清楚，造成雙頭監管的權力沖突，增加了監督成本，降低了公司運作效率，也抑制了獨立董事制度功能。

第三，制度所依賴理念的差異，導致制度困境。長期以來的經濟集權思想仍在一定程度上左右著我們的頭腦，往往堅信“市場失靈”，堅信“政府萬能”。通過設計全能的制度解決經濟運行中的種種矛盾，始終是政府的孜孜追求。表現在獨立董事制度的設計引進上，就是把獨立董事制度作為一種先驗的普適性制度，通過政府由上而下強力推動，不斷加大其使用的強制力，從而忽視了制度的自生自發性，忽視了市場本身的規律。

（三）進一步完善我國獨立董事制度的對策建議

作為西方一種成熟的制度，獨立董事制度的孕育、發展是市場機制自生自發的結果，而非任何人的設計和編制。其在我國的“失靈”，從另一側面印證了這一制度本身的獨立自發性，這一規律不可人為改變。擺在我們面前的任務是改造公司結構機理，完善相關環境，使獨立董事制度更能發揮其功效。

第一，樹立多元化的公司治理理念，改變“單打一”機制。獨立董事只是公司內部有效監控機制的一種方式。因此，在英美等國選擇獨立董事制度作為有效手段時，大陸法系國家如德國、日本等采用了“監事會”的治理模式，我國《公司法》亦同樣選擇了監事制度這一治理模式。沒有必要給予獨立董事制度過多的功能、過高的希望。隨著改革的不斷深化，市場環境已日漸改善，公司結構日趨多元化，原國有股一股獨大的單一結構將因國家退出一些競爭領域而大為改觀，尤其是隨著股權分置改革漸進尾聲，股權多樣化、分散化的大格局不可逆轉，市場秩序的自生自發性質將日漸突出，將為這一制度發揮更大的功效提供可能。這就意味著，獨立董事制度作為一種監督理念，一種公司自治模式，成為公司治理的選擇路徑之一。

第二， 樹立公司自治理念，賦予公司治理自由。獨立董事制度在我國的公權干預，已使我們付出高昂的成本。因此，獨立董事制度應作為一種任意規范而非強制規范存在，它有兩種路徑：一是以一種行業規則、習慣形式出現，為公司所自由選擇。二是以公司立法的任意規范樣式存在，以資符合其有關條件的公司自由選擇采用，但是一旦采用即應遵守其相關權利義務規則，承受選擇的法律后果。我國宜借鑒日本模式采用任意選擇方式，即由公司自己去選擇獨立董事制度還是傳統的監事會制度。

第三， 進一步完善相關機制，促進獨立董事制度的功效。針對獨立董事制度在我國實踐中的問題，應從完善獨立董事獨立性的保障機制、激勵機制、職能機制和考核機制等方面入手，充分依靠市場的力量，科學規劃獨立董事制度職責，健全獨立董事選任制度，平衡其權利和義務關系，從而使其發揮實質功效。

第四，進一步完善監事制度，構建公司治理的復合機制。我國新的《公司法》在規定獨立董事制度的同時，完善了監事制度的相關規定，這也為公司提供了自由選擇的制度空間。當務之急，應該正確界定獨立董事與監事會的職能，賦予公司自由選擇公司治理模式的權利，構建完善公司治理的復合機制。

[參考文獻]

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[4]王文欽.公司治理結構之研究[M].北京:中國人民大學出版社，2005.

(收稿日期: 2008-04-30 責任編輯: 垠 喜)