預告登記與我國的商品房預售

摘要：預告登記制度的性質有物權說和債權說之爭，從權利區分為本原性權利和功能性權利的視角界定預告登記，它是一種具有輔助功能的優先權。先買人的權利具有重要作用，商品房預售是預告登記制度發揮作用重要領域。預告登記有擔保效力和順位效力，預告登記的擔保效力是順位效力的前提，順位效力是登記制度的核心效力。

關鍵詞：預告登記；商品房預售；擔保效力；順位效力

中圖分類號：Ｆ293．35 文獻標志碼：Ａ 文章編號：1673－291Ｘ（2008）04－0097－02

我國物權法第二十條規定：“當事人簽定買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”從該條規定可以看出，我國物權法引進了預告登記制度，這在我們國家是一項新的制度，本文試結合我國的商品房預售對其加以研究。

一、預告登記的性質

預告登記的性質如何，國內外學者均有不同的看法。如在瑞士民法典中，預告登記的性質被解釋為賦予債權以對抗新所有權人的效力的特殊登記制度。在德國民法中預告登記已經被賦予了可得對抗嗣后意欲發生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的特別效力，充其量是登記法上的制度。但是，不論是德國法中的預告登記還是日本法中的假登記，其效力基本是一致的，即保全順位的效力、預警的效力、保全權利的效力和滿足的效力。在我國，關于預告登記制度的性質，主要存在三種觀點：第一種觀點認為，預告登記是介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度[1]。第二種觀點認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權[2]。第三種觀點認為，預告登記的性質是使被登記的請求權具有物確保將來只發生該請求權所期待的法律結果，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利[3]。筆者認為，以上幾種觀點都是借助債權和物權來說明預告登記的性質，并沒有說清。在筆者看來，可以嘗試從新的視角來定性預告登記制度。有學者在權利體系的劃分中指出：“直接反映人身、財產利益的權利以及人們進行社會交往、交易手段的契約權利可稱作元權利或者本源性權利。為排除實現元權利的過程中遇到的不便、阻礙，往往還需要一些權利予以輔助，我們稱之為功能性權利或者輔助性權利”。這樣的權利體系的劃分為我們討論預告登記的性質提供了新的視角。從這種權利體系的劃分我們可以看到，功能性權利有著無比豐富的內容，只要實現具體的人身利益和財產利益需要予以協助，功能性權利就會出現。從債權人和債務人之間的關系來看，預告登記就是用登記的手段為債權人設立的一種輔助性權利，該權利既不是債權也不是物權，而僅僅是一種功能性權利，它與物權和債權不在同一個位階上。這種輔助性的權利是為了解決在先債權人和其他債權人之間的權利沖突而設，是經過權衡后的一種選擇，因為保護在先債權人的利益更符合社會的利益，預告登記制度正是這種社會利益制度化和原則化的結果。從這個意義上講，預告登記又是一種優先權，是一種輔助性的優先權。

二、我國的商品房預售與預告登記制度

結合我國的現實，討論預告登記制度最具有現實意義的就是商品房預售的情形。所謂商品房預售，是指房地產開發商在房屋尚未建成時，將商品房出售給買受人并由買受人支付一定的定金或價款的行為。1994年的《城市房地產管理法》第44條第二款規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”。建設部1994年頒布的《城市商品房預售管理辦法》第10條規定：“商品房預售，開發經營企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產城管部門和土地管理部門辦理登記備案手續”。第13條又規定，如未按規定辦理備案和登記手續的，應由房產管理部門處以警告、責令停止預售、責令補辦手續、吊銷《商品房預售許可證》，并可處以罰款。從以上規定可以看出，我國商品房預售中實行的是強制登記。在這種強制登記下，開發商再次出售登記房屋的權利受到限制，在先債權人的利益得到保護，因為這樣更符合社會利益。社會利益就是一種制度性利益，即已被社會承認和固定下來的利益。制度性利益是被絕大多數個人所承認的利益，它的基礎仍然是個人利益。社會利益應該是被現行法律制度所承認的制度，是私人利益的體現，是解決權利沖突的機制之一。而之所以被法律制度所承認，在現代民主社會中，則是這項利益能夠被多數人認可。下面就對預告登記的現實進行分析，看該制度是否符合社會公共利益。

1．預告登記制度可以限制房地產的炒作

目前，房屋價格不斷上漲，原因主要是商家的炒作。我國地少人多，特別是城市中，由于人口迅速膨脹，使房地產成為稀缺商品，形成了目前我國房屋價格居高不下的局面。全國許多城市的房屋價格被炒得對普通百姓而言高不可攀。其中，一個重要的炒作方式就是房產交易的債權人，在房產尚未建成的情況下，采取巨額資本或聯合資本的形式，用各種手段將手中的樓花炒高，再進行轉手，從而獲得巨額利潤。這導致了房產價格不能反映真實的交易情況，造成房產泡沫，影響金融安全。當然最直接的受害者就是買房的中低收入消費者。一項制度的設計不僅要鼓勵人們創造財富的積極性，還要關心最弱勢群體的生存狀況。從這個意義上講，如果不對這種投機行為進行規制，無疑違背了法律最基本的正義要求。任憑炒作進行下去的話，很可能導致房價遠遠高于實際價格，而這種代價的最終承擔者無疑是交易終端的買受人。不能因為炒房者的利益而使更多的人陷入房價高不可攀的境地。強制性預告登記能夠為解決這一問題提供制度性保障。通過預告登記，登記機關就能夠掌握預售商品房的銷售情況，進而通過控制登記來限制商品房的進一步倒賣與炒作。

2．預告登記的強制登記制度更能維護債權人的利益

根據債權的相對性所有的債權人權利都是平等的，在先的債權并不應該受到法律的優先保護。在一物二賣的情況下，先買人和后買人存在著權利沖突。在債權形式主義立法模式下，一物二賣對債權人無疑會造成傷害。“合同必須得到遵守的原則，并不是法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的。所以有約必守是人與人之間、國家與國家之間形成一種并非僅僅以權力關系為基礎的秩序的先決條件”。可見，維護契約的效力，使在先的債權人的權利得到法律的特殊保護更符合社會公共利益。商品房預售登記制度的出臺的初衷是為了限制一房二賣，保護在先債權人的利益。正如王利明教授所說：“從實踐來看，實行商品房預售登記的確有利于保護買受人的利益，減少和預防一些不必要的糾紛。由于商品房預售的標的物價值大，當事人之間的權利義務也比較復雜，法律規定預售合同登記是必要的”。

從以上分析可以看出，對商品房預售實行強制登記有其存在的合理性，符合社會公共利益。

三、預告登記的法律效力

我國的物權法中關于預告登記的效力是這樣規定的：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”。從這個規定可以看出，預告登記的效力不十分明確，為了更好的實現預告登記制度的功能，有必要對它的功能加以探討。參照其他國家的立法和學說，預告登記有如下效力：

1．預告登記的擔保效力

該項效力是指在對房屋等不動產為預告登記后所進行的處分，在妨害前項請求權的全部或一部的限度內無效。這種效力可以分解為兩部分，即對人的相對不生效力和內容上的相對不生效力。所謂對人的相對不生效力，即“取得人針對其他任何人來說，已完全有效地取得權利，但惟獨不能針對預告登記被保護者”。這樣規定的意義，可以對預告登記被保護者進行特殊的保護，盡管預告登記后債務人仍為權利人，但當被保護者進行其物權變動的意思表示后，根據在先登記原則債務人負有完成該項物權變動的義務，而不能以處分行為的完成對抗該被保護者。所謂內容上的相對不生效力，即法律保護的范圍不一定涉及債務人的全部權利。這樣就要求被保護人必須清楚地將其權利狀態進行登記，以使第三人能夠了解，第三人在該登記所保護的權利的范圍內，對受預告登記之保護者均不生效力。

2．預告登記的順位效力和完全效力

預告登記的順位效力是指被預告登記之權利，嗣后被登記時，則其順位所及至預告登記之時，換言之，它所登記得之順位，就是它當初不為預告登記，而是立即并直接登記時，所應占據的位置。

預告登記的完全效力是指為保全對破產人的土地權利，或破產人所為登記的權利讓與、消滅或權利內容、順位變更請求權，在登記簿內記入預告登記時，債權人對破產管理人得請求履行。在強制拍賣中，預告登記優于申請強制執行之債權人，則預告登記繼續存在。這兩個效力是緊密聯系在一起的。擔保效力是順位效力的前提，因為如果沒有擔保效力所確定的相對無效，債權人的請求權無法完成本登記，順位作用就無從發生；順位效力是登記制度的核心效力，正是由于順位效力的存在，才使預告登記之后的物權變動失去效力，從而能夠使保全效力的目的得以實現。正如我國學者孫憲忠所說：“預告登記的本質，是借助于順位制度來實現所保全的請求權的優先地位”。

參考文獻：

[1] 王澤鑒．民法物權（一）[Ｍ]．北京：中國政法大學出版社，2001：128．

[2] 王利明．物權法研究[Ｍ]．北京：中國政法大學出版社，2002：213．

[3] 梁慧星．中國物權法草案建議稿——條文、說明理由與參考立法例[Ｍ]．北京：社會科學文獻出版社，2000：168－169．