試論動產善意取得的構成要件

摘要：善意取得是伴隨近代以來保護交易安全的迫切需要而產生的一項重要的物權法制度。由于各國立法者對交易安全這一法律價值存在不同的認識和理解，因而造成各國善意取得制度在構成要件上也存在一定程度的差異。從主、客觀兩方面全面探討我國未來物權法確立善意取得制度時所須具備和所應具備的一系列要件，特別是對確定善意的準據時間點、共有物的處分和占有改定與善意取得的關系等的探討有很大價值。

關鍵詞：動產；善意取得；主觀要件；客觀要件

中圖分類號：ＤＦ521 文獻標志碼：Ａ 文章編號：1673－291Ｘ（2008）02－0104－03

動產善意取得，是指無權處分他人動產的占有人，在不法將動產轉讓給第三人后，如果受讓人在主觀上是出于善意，就可依法取得該動產所有權，原所有人不得要求受讓人返還該動產，而只能請求讓與人賠償損失的制度。一般認為，善意取得制度發端于日耳曼法上的“以手護手”原則。按照“以手護手”原則，任意將自己的動產交付與他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產讓與第三人時，則僅可對相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產。然而，就法律構造與目的宗旨來看，兩者實際上大異其趣。日耳曼法上的“以手護手”原則，乃采限制所有權追及力之結構，其目的在于限制原所有人之回復請求權，而近現代善意取得制度則采使善意受讓人取得所有權之結構，其目的在于積極地使受讓人取得所有權，[1]以便能及時穩定交易秩序，維護交易安全。由此可見，近現代的善意取得制度是各國立法者出于維護市場交易秩序與安全的需要而創設的。交易秩序與安全乃民法所要努力追求并極力維護的一項重要的法律價值。在對這一重要法律價值保護時，由于各國立法者基于各自不同的理解和認識，從而導致各國在設計善意取得的構成要件時，出現不同或不同程度的差異。本文旨在從主觀和客觀兩方面全面探討我國未來物權法確立善意取得制度時所須具備和所應具備的一系列構成要件。

一、動產善意取得的主觀要件

善意取得，從文義上即可知善意乃其成立的必備要件。善意是人的一種主觀心理狀態，是與惡意相對而言的。善意者，取得所有權；惡意者，不能取得所有權。這便是善意取得的最基本含義。因此，善意與否，是斷定善意取得成立的主觀要件。

（一）何為善意

善意作為善意取得的主觀要件，并無異議。但對善意的具體含義卻是見仁見智。概括起來，主要有三種觀點：認為善意是指不知讓與人無讓與之權利，有無過失，在所不問；認為善意是指不知讓與人無讓與之權利，是否出于過失，固非所問，但依客觀情勢，于交易上一般人皆可認定讓與人無讓與之權利的，應認為惡意；認為所謂非善意，是指明知或可得而知讓與人無讓與的權利[2]。比較這三種觀點，它們的區別在于善意的構成是否要排除受讓人的“過失”、“明知”或“可得而知”等情形。第一種觀點認為，善意與否與受讓人是否具有過失無關。第二種觀點則認為，受讓人若具有明顯過失，則不能構成善意。第三種觀點則從反面排除了故意或有重大過失也構成善意的可能。就此，筆者認為，“明知”和“可得而知”的心理狀態自然不應屬于善意。盡管善意取得制度乃為保護交易安全，增進物資流通目的而設，但是，如若受讓人在為交易行為時存在重大過失，未能盡到合理注意義務就輕信讓與人有處分標的物之權利時，則再適用善意取得制度對其加以保護，似有保護過分之嫌。因此，在受讓人有重大過失的情況下，不應認定受讓人主觀上還為善意。

（二）誰為善意

善意取得制度所調整的法律關系涉及到三個當事人：原權利人、讓與人和受讓人。三者當中，哪些人須為善意呢？由于善意取得重在保護受讓人的權益，維護財產動的安全，因此，善意取得中的“善意”，只指受讓人主觀善意，而與讓與人和原權利人的主觀心理狀態并無關系。

（三）何時為善意

確定善意的準據時間點，主要有兩個：一是為交付時；另一是為法律行為時。準據時間點的確定，事關重大。若確定在為交付時，則對原權利人較為有利；若確定在為法律行為時，則對受讓人較為有利。學說上一般認為，善意的準據時間點應為交付時。根據交付方式的不同，具體為：在現實交付，指交付的當時；在簡易交付，指讓與合意成立之時；在占有改定與指示交付，則指受讓人取得間接占有或取得返還請求權之時。但就所有權之取得而言，附有停止條件或始期者，雖已先受物之交付，善意與否，仍須以條件成就時或始期界至時定之[3]。但筆者認為，將善意的準據時間點定在為法律行為時應更為合理。因為：第一，從利益衡量的角度來說，善意取得制度承載著交易安全的重任，善意受讓人乃市場交易中所有潛在第三人的代表，是市場交易秩序的化身。因此，第三人的利益較原權利人的利益更應優先得到保護。第二，從善意取得的效力來源來看，善意取得的效力是源于受讓人與讓與人之間的法律行為，而不是交付這一法律事實。若受讓人與讓與人之間的法律行為不適法、無效或被撤銷，則自無善意取得之適用。而交付不過是物權發生變動的標志而已，它不應被附加任何道德評價功能。第三，從理論邏輯上來看，由于我國不承認物權行為獨立性和無因性，法律行為也就無處分行為和負擔行為之分，而善意取得中的無權處分行為又是從受讓人與讓與人訂立合同時開始的，因此，作為標志物權發生變動的交付行為就應與債權合同作一體把握。所以，認定善意也應以為法律行為時為準方才符合邏輯。

（四）誰來舉證

善意取得要求受讓人主觀上必須為善意，但受讓人主觀上的善意應由誰來證明呢？筆者認為，正如讓所有人來證明對自己的財產享有所有權一樣，讓受讓人來證明自己善意較讓否定者來證明受讓人為惡意更為困難。同時，讓受讓人證明自己主觀上為善意也是與善意取得制度的精神相違背的。因此，否定受讓人為善意的人應承擔證明受讓人為惡意的責任。

二、動產善意取得的客觀要件

（一）讓與人應為動產之合法占有人

占有委托物和占有脫離物是近現代民法對占有物的一種區分，兩者區分的依據為是否基于所有者的意志。占有委托物因是基于所有者的意志，故適用善意取得。而占有脫離物因非基于所有者之意志，故一般不適用善意取得。詳言之，其緣由有二：一是所有者因自己之自由意志而使讓與人取得對物的直接占有，造成足以使第三人信賴的權利外觀，故其應對此承擔危險。二是所有者在授予讓與人直接占有標的物之后，即負有對標的物之合理注意義務。若所有者未能盡到此義務，則表明其具有過失，理應為此承擔責任。而占有委托物卻不具有以上理由，故一般就不能適用善意取得。對此，各國立法規定大體一致。如法國民法典第2279、2280條，德國民法典第935條，瑞士民法典第933條，日本民法典第193條，我國臺灣民法第949條等之規定。占有脫離物雖然一般不適用善意取得，但也有例外。即在特定場合，如盜臟、遺失物、遺忘物、誤取物等若是在被拍賣、公共市場及于經營同類之物之商人處買得的情形下，也可于一定程度上適用善意取得。

（二）讓與人對占有之動產無權處分

1．無權處分的含義

無權處分是指占有人是動產的非所有人或者是對動產沒有處分權之人。有權處分時，雙方法律行為合法有效，自然不發生善意取得問題。只有在無權處分時，才會發生占有人處分權之權利瑕疵，法律為彌補這種權利瑕疵，特設善意取得制度。

2．共有物的無權處分問題

共有人未經其他共有人同意，擅自處分共有物時，可否適用善意取得？對這一問題，最高人民法院的司法解釋曾有明確回答。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第89條明確指出：“在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該動產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”該條司法解釋就成為我國多年來司法實踐中適用善意取得的理論根據和法律依據。但《合同法》頒布施行之后，未經其他共有人同意而出賣共有物的擅自處分行為的性質，在學者之間產生了分歧。由于善意取得制度的適用是以無權處分行為的存在為前提的，因此，未得其他共有人同意而擅自處分共有物的行為是否屬于無權處分？若是，則適用；若不是，則不能適用。梁慧星教授認為：“未得其他共有人同意而出賣共有物，出賣人為共有人之一，不屬于無權處分，……《合同法草案》第三稿曾經將未得其他共有人同意而出賣共有物與無權處分一并規定，而后面的草案將其刪去，說明立法思想有所修正，認為共有人未得其他共有人同意而出賣共有物，不屬于無權處分。”[4]韓世遠教授則認為，共有人未經其他共有人同意而處分共有財產是與出賣他人之物、出租他人之物、以他人財產設定抵押或其他權利負擔等同屬無權處分的類型之一，但無權處分的效力處于未定狀態[5]。對這兩種觀點，筆者均不贊同。筆者認為，就出賣共有物而言，如果共有人之一人或數人是以全體共有人的名義出賣共有物，應為無權處分。因為部分共有人對共有物的處分權是受到限制的，其未得其他共有人同意所作的處分行為存在著權利瑕疵。但如果部分共有人不是以全體共有人名義而是以自己的名義來出賣共有物，則應理解為無權代理為妥，在無權代理的情形下，自然不適用善意取得。

（三）讓與人與受讓人之間須有適法交易行為

1．要有交易行為存在

善意取得制度是為保障市場交易安全而設。故必須要有交易行為的存在，才能談得上是否適用善意取得問題。所謂交易行為，即是使動產物權發生變動的法律行為，如買賣、贈與、代物清償、因清償而為給付或消費借貸而為標的物所有權之移轉等。反之，若非基于法律行為的物權變動，如繼承、公司之合并等，則與善意取得不發生聯系。

交易行為體現著財產的流轉，善意取得正是要促進這種流轉，穩定流轉的秩序，保障流轉的有效性。因此，善意取得既是以犧牲原所有人利益為代價換取對善意受讓人利益的特別保護制度，同時也是為鼓勵和保護市場交易行為的安全與效率而設置的一項交易規則。所以說，交易行為不僅是善意取得的效力來源，同時也是善意取得成立的前提條件之一。

2．交易行為必須合法

交易行為作為善意取得成立的條件之一，其本身必須具有合法性。如果交易行為本身為非法、不成立、或被撤銷、或歸于無效，則不能產生善意取得之效。作為一種民事法律行為，交易行為的合法有效只需符合民事法律行為成立和生效的一般要件即可，并無特殊性。

3．交易行為必須為有償

善意取得有賴特定的交易行為，然而該交易行為是否須為有償，又成為學者之間爭論不休的一個問題。主張須為有償的觀點認為，如果善意受讓人有償受讓，其受讓之財產權利固然可以善意取得制度進行保護，如果是無償受讓，則不能得以保護，原權利人有權要求善意受讓人返還原物。否則，將過分保護受讓人利益，從而極有可能出現受讓人絕對受益而所有人絕對受損的后果，違背人們通常持守的公平觀念。主張無償亦可的觀點認為，有償受讓并非善意取得的必要要件，只要受讓人在受讓財產時出于善意，符合法律規定的其他要件，即使是無償受讓，也可以善意取得受讓之權利[6]。由于善意取得是在財產私的所有與動的安全即交易安全發生沖突之際，立法者經由利益衡量而作出的一種價值選擇，因此，不同的人可能對此存在不同的認識和理解，于是產生分歧。筆者認為，這兩種觀點實際上只是反映了善意取得在多大程度上可以適用的問題。比較原所有人與善意受讓人各自的利益得失，本著公平的理念，當以有償為必要。

（四）受讓人取得對動產的占有

1．取得動產占有的方式

受讓人須取得對動產的占有作為善意取得的構成要件，各國民法典并無不同。但是，各國對受讓動產占有方式的效力問題，認識卻并不一致。動產占有除了現實交付之外，還有觀念交付的方式。現實交付與觀念交付中的簡易交付、指示交付，因原占有人均已喪失占有，且占有之變動均可自外部認識，故無問題。但以占有改定方式為交付時，在觀念上受讓人雖已取得間接占有，然讓與人卻仍繼續占有動產。此善意受讓人得否依善意取得動產之所有權，則有不同之見解[7]。

2．占有改定與善意取得

占有改定，是指讓與動產物權時，讓與人仍將繼續占有動產，讓與人與受讓人之間通過訂立合同，使受讓人因此取得間接占有，以代交付的一種交付方式[8]。占有改定能否產生善意取得之效果，學說上可謂眾說紛紜。概括起來，可有五種觀點：（1）肯定說。（2）否定說。（3）折中說。（4）類型化說。（5）共同損失分擔說[9]。占有改定與善意取得的關系之所以產生如此眾多的不同意見，主要是因為占有改定這種交付方式所形成的法律關系比較復雜，可有三種態樣：（1）從原所有人接受委托的占有受托人向第三人為讓與的場合；（2）所有人為二重讓與的場合；（3）原所有人的占有委托人為二重讓與的場合。就第一種情形來看，善意受讓人在與占有受托人（讓與人）簽訂占有改定協議時起，應當認為動產已經交付，動產所有權已經由善意受讓人取得，只不過善意受讓人又同時授予原讓與人以對動產之直接占有罷了。也就是說，占有改定協議的簽訂，具有雙重含義：它一方面表明交付行為的完成，善意受讓人已取得動產所有權；另一方面，又表明善意取得人同時又授予原讓與人對動產之直接占有，而使自己處于間接占有狀態。因此，占有改定協議的簽訂，表明善意取得已經完成。就第二種情形來說，筆者認為，動產所有權應由第二受讓人（最后取得人）取得。理由是：原所有人為二重讓與的情形，實際上可分為兩個階段：第一階段，所有權自原所有人處通過占有改定方式實現向第一買受人轉移，此時，第一買受人取得動產所有權。然后，他又賦予原所有人以直接占有，原所有人因此而成為對該動產之無權處分人；第二階段，當原所有人再次讓與動產時，根據善意取得原理，自然應由第二買受人取得動產所有權。即使第二買受人也賦予原所有人對動產之直接占有，但這并不表明第二買受人失去了對動產的所有權。也就是說，第二種情形，實際上是由兩次讓與過程構成，第一次是有權讓與，第二次是無權讓與。

上述第三種情形下，由原所有人的占有受托人為二重讓與時，其實與第二種情形類似，不同之處僅在于它是由兩次無權讓與構成，但效果應相同。

此外，有觀點認為原所有者自己為二重讓與時，兩個受讓人之間的問題應主要為對抗問題，而非善意取得問題。筆者認為，原所有者以占有改定方式進行的二重讓與原所有者未經交付而為的二重讓與，兩者并不相同。因為經由占有改定協議的簽訂，表明所有權已經發生變動，受讓人已取得物權請求權。而在原所有者未經交付行為將標的物再次出賣時，所有權并未發生變動。兩個受讓人都僅取得對原所有者的債權請求權而非物權請求權。

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