將“性賄賂”納入刑法調(diào)整的可行性分析

摘 要：近幾年職務(wù)犯罪的新特點(diǎn)是“性賄賂”現(xiàn)象的大量蔓延，社會各界也越來越關(guān)注這一問題。“性賄賂”僅是道德問題還是法律問題？“性賄賂”是否已經(jīng)具備犯罪的四個構(gòu)成要件？是單獨(dú)確定罪名還是作為目前賄賂罪的一種情況？針對這些問題，從“性賄賂”的定性入手，著重分析將“性賄賂”納入刑法的可行性，以期明晰對“性賄賂”的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：性賄賂；賄賂罪；行賄罪

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198（2008）03-0264-02

1 “性賄賂”的性質(zhì)認(rèn)定

據(jù)統(tǒng)計，自十六大以來，中央累計查處嚴(yán)重腐敗的省部級以上官員16位，平均每年3位，而這些巨貪的“落馬”都大多與色、賭、洗錢三大基本方式有關(guān)，九成包養(yǎng)情婦，與地產(chǎn)商“權(quán)錢交易”以及“權(quán)色交易”最為突出。從揭露的官員腐敗案件中，我們不難看出，他們在接受了提供的色情服務(wù)后，就心甘情愿地為他人服務(wù)，在一定程度上“性賄賂”的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過財物的賄賂，它不僅具有很強(qiáng)的誘惑力，而且還具有不可抗拒的持續(xù)性，從這個意義上來講，僅僅靠道德是不能來進(jìn)行調(diào)整的，因?yàn)榈赖码m然具有普遍約束力，但它不具有強(qiáng)制力和懲罰性。

那么，“性賄賂”有沒有達(dá)到犯罪的程度呢？目前學(xué)界形成了截然相反的兩種觀點(diǎn)。反對將“性賄賂”納入刑法調(diào)整的一方認(rèn)為：該罪的取證方面有難度，很難對賣淫、不正當(dāng)?shù)男孕袨榧耙該Q取權(quán)力為目的的“性賄賂”加以界定和區(qū)分；在量刑方面，傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)賄賂罪可以用受賄的多少來決定量刑的輕重，而該罪卻很難找到一個尺度。對此，贊成者也提出一系列支持的觀點(diǎn)，筆者是持贊成態(tài)度的，我們首先從國內(nèi)刑法立法史及世界各國的情況來看。查閱歷史資料，我們發(fā)現(xiàn)我國古代其實(shí)已經(jīng)將“性賄賂”納入了法律調(diào)整范圍，最為典型的是唐、明、清朝代，《唐律疏議》曰：“有事之人，或妻或妾，而求監(jiān)臨官曲法判事，娶其妻妾及女者，以奸論加二等……親屬知行求枉法，而娶人妻妾及女者，自依本法為從坐。”而世界上大多數(shù)國家已將“非財產(chǎn)性”利益作為賄賂犯罪內(nèi)容，且在各國刑法典中予以明確規(guī)定。如意大利刑法典第319條規(guī)定“公務(wù)員對其不執(zhí)行職務(wù)或遲延執(zhí)行或違背職務(wù)之行為，而為自己或第三人收受或期約金錢或其他利益者”，可構(gòu)成違背職務(wù)之受賄罪。 這里的“其他利益者”當(dāng)然可引申為包括性利益在內(nèi)的非物質(zhì)利益。 可見，通過縱向歷史和橫向各國的考察，將“性賄賂”納入刑法范圍來研究其是否屬于犯罪應(yīng)該說時機(jī)已經(jīng)成熟。

2 “性賄賂”的犯罪構(gòu)成分析

我們知道，確定某種行為是否構(gòu)成犯罪需要嚴(yán)密的論證過程，下面筆者就從犯罪的四個構(gòu)成要件來逐一分析。由于刑法規(guī)定的賄賂罪包括行賄和受賄兩種犯罪，這里在構(gòu)成要件里一并分析。

2.1 主體要件

(1)受賄罪。

目前刑法中的受賄罪犯罪主體規(guī)定為國家機(jī)關(guān)工作人員，及國有公司、企事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員。對此，“性賄賂”的接受方仍是這一主體，司法實(shí)踐充分說明國家公務(wù)人員是在利用手中的國家權(quán)利與對方的‘性’做交易，主體方面很明晰，符合要件要求。當(dāng)然，這里需要指出的是，“性賄賂”受賄一方的主體并沒有性別上的要求，即男性和女性皆可成為犯罪主體。

(2)行賄罪。

目前刑法對行賄罪的主體規(guī)定為一般主體，沒有特別的限制。“性賄賂”的給予方當(dāng)然也沒有特別限制，甚至可以延伸到行受雙方是同性戀的可能。這里需要指出的是，“性賄賂”行賄一方同樣存在共犯、教唆犯、實(shí)行犯、脅從犯及無罪的情況。“性賄賂”行賄一方為了通過受賄方的的國家權(quán)利為自己謀利，他（她）可以親自與受賄方發(fā)生性關(guān)系，也可教唆其他人與受賄方發(fā)生性關(guān)系。在教唆的情況下，被教唆的一方可定性為實(shí)行犯或脅從犯，教唆與被教唆雙方構(gòu)成共犯，但進(jìn)一步分析我們需要排除幾種復(fù)雜情況。首先，被教唆一方如果處于不知情狀態(tài)，如司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)的行賄方到娛樂場所找‘小姐’供受賄方享樂，事后由行賄方向‘小姐’付錢，此時‘小姐’可能并不知情，不符合共犯的共同犯意條件，也就不能作為共犯論處。其次，行賄一方如果是脅迫或誘騙14周歲以下的幼女或男童與受賄方發(fā)生性關(guān)系，這里就存在受賄方犯強(qiáng)奸罪或猥褻兒童罪的可能。

2.2 主觀要件

(1)受賄罪。

受賄罪的主觀要件是故意，“性賄賂”受賄一方當(dāng)然也具有主觀故意的特點(diǎn)，符合條件。

(2)行賄罪。

行賄罪的主觀要件也是故意，“性賄賂”行賄一方也是具有故意的特點(diǎn)，但需要指出的是，對主體要件中提到的被教唆的不知情一方就因缺少主觀故意而不能定行賄罪。

2.3 客體要件

(1)受賄罪。

現(xiàn)行刑法將受賄罪定義為“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”這一定義所指向的社會關(guān)系是國家公務(wù)人員的職務(wù)廉潔性，即不可收買性。這是受賄犯罪的本質(zhì)，也是關(guān)于是否將“性賄賂”認(rèn)定為犯罪的爭論焦點(diǎn)之一。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法僅僅規(guī)定了‘權(quán)錢交易’這一方式的受賄，通過收受他人的財物而為其謀取利益，進(jìn)而給國家、集體、他人的利益造成損害。在“性賄賂”中，行賄人通過‘權(quán)色交易’的方式，滿足受賄方的性欲望，進(jìn)而與對方的權(quán)利完成交換，達(dá)到謀取利益的目的，這在本質(zhì)上同樣侵害了國家公務(wù)人員的職務(wù)廉潔性，與財物賄賂沒有區(qū)別。而且，這種權(quán)色交易往往會長期維持下去，進(jìn)而對職務(wù)廉潔性的侵害往往處于持續(xù)狀態(tài)，社會危害性極大，因此它是符合這一客體要件的。

(2)行賄罪。

現(xiàn)行刑法對行賄罪的定義是“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”行賄罪侵害的社會關(guān)系是國家機(jī)關(guān)的正常公務(wù)活動。“性賄賂”通過行賄人自身或指使他人與受賄人發(fā)生性關(guān)系，進(jìn)而使受賄人利用職權(quán)為行賄人謀利，這同樣干擾了國家機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位的正常活動，符合行賄罪的客體要件。

2.4 客觀要件

“性賄賂”是否符合現(xiàn)行刑法賄賂罪的客觀要件是目前贊成與反對雙方爭議最大的方面。對“性賄賂”要從犯罪活動的客觀外在表現(xiàn)等方面入手來分析。

(1)受賄罪。

根據(jù)受賄罪的法條定義，其客觀方面主要表現(xiàn)為“…利用職務(wù)便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的…”。其中‘利用職務(wù)便利’是受賄罪的前提條件，沒有權(quán)力的介入，受賄罪便失去了存在的基礎(chǔ)。在“性賄賂”中，受賄方與對方發(fā)生性關(guān)系的交換條件也是其手中的權(quán)力，這一點(diǎn)沒有什么不同。剩下關(guān)鍵的環(huán)節(jié)就是索取或收受的究竟僅是物質(zhì)利益，還是包括非物質(zhì)利益。應(yīng)該說，從目前刑法的條文規(guī)定和司法實(shí)踐來看，受賄的客觀承載者僅限于財物等物質(zhì)利益，這也是我們長期對受賄罪的理解和實(shí)踐。

至于反對者提出的意見筆者認(rèn)為是屬于技術(shù)層面的問題。比如，反對者強(qiáng)調(diào)該罪的取證方面有難度，很難對賣淫、不正當(dāng)?shù)男孕袨榧耙該Q取權(quán)力為目的的“性賄賂”加以界定和區(qū)分。實(shí)際上，這幾種性質(zhì)不同的行為相同之處僅限于性行為本身，對于賣淫，嫖客和妓女僅僅是金錢與肉體的交換，妓女事實(shí)上并未觸動嫖客任何的權(quán)利，司法實(shí)踐中只需對性提供者的身份以及嫖客是否動用權(quán)利作為交換來重點(diǎn)查證即可。當(dāng)然，對于客觀方面中的性關(guān)系本身的查證的確存在困難，這源于性行為本身的隱秘性。但筆者認(rèn)為，性關(guān)系難以查證不能成為反對的理由，這是技術(shù)層面的問題。從目前司法實(shí)踐來看，基本上絕大多數(shù)存在權(quán)色交易的腐敗案件均查證出了“性賄賂”的事實(shí)，這主要是因?yàn)椋?“性賄賂”往往與傳統(tǒng)的物質(zhì)賄賂相伴相生，在查證財物賄賂的同時基于當(dāng)事人的承認(rèn)或舉報，權(quán)色交易往往會浮出水面，這是我們必須看到的。

另外，反對者還提出由于“性賄賂”中的性行為難以量化，這與傳統(tǒng)的受賄罪按照受賄者收受的數(shù)額定罪處罰相比，缺乏可操作性。筆者認(rèn)為，“性賄賂”中的性行為具有特殊性，受賄方可能接受一次性行為即為對方謀取利益，也可能這種性關(guān)系長期維持，利用職權(quán)為對方謀利益也隨之持續(xù)存在，因此對“性賄賂”應(yīng)堅持兩個客觀方面的認(rèn)定，一是雙方只要發(fā)生一次性關(guān)系即達(dá)到“性賄賂”中的性行為數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。二是看受賄方與對方發(fā)生性關(guān)系之后是否利用職權(quán)為對方謀取利益，或者性行為之前即為對方謀取利益或承諾謀取利益，這是問題的關(guān)鍵。與傳統(tǒng)受賄罪在認(rèn)定是否為他人謀取利益的復(fù)雜情況一樣，“性賄賂”同樣要注意區(qū)別不同情況。‘先性后利’自不必說，對于‘先利后性’的情況，要查證雙方是否存在承諾情形，與傳統(tǒng)認(rèn)定的共識一樣，即只要雙方在性行為之前，受賄方承諾利用職權(quán)為對方謀取利益，即可認(rèn)定“性賄賂”的成立。總之，賄賂雙方只要存在一次以上性行為，并且受賄方在事后或事先利用職權(quán)為對方謀取了利益或承諾謀利，不論謀取利益的大小，即構(gòu)成“性賄賂”犯罪。

(2)行賄罪。

行賄罪的客觀方面表現(xiàn)為“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的…”對于“性賄賂”而言，行賄方只要也是為謀取不正當(dāng)利益，與國家工作人員發(fā)生性關(guān)系，即可認(rèn)定符合這一客觀要件。

除了犯罪四個構(gòu)成要件之外，反對者還提出“性賄賂”犯罪難以量刑，缺乏參照標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，“性賄賂”犯罪的性質(zhì)特殊，無法簡單的以雙方性行為的次數(shù)來量刑，但可以以為對方謀取的利益大小及對國家、集體和他人利益所受的損失來作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)這一標(biāo)準(zhǔn)也是傳統(tǒng)賄賂犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)修改的主要方向。司法實(shí)踐證明，單純依靠受賄數(shù)額量刑缺乏科學(xué)性，修改的方向應(yīng)是多種因素的結(jié)合。

以上對“性賄賂”的四個犯罪構(gòu)成要件及量刑標(biāo)準(zhǔn)的分析表明，將“性賄賂”作為一種犯罪行為加以制裁符合賄賂犯罪的實(shí)質(zhì)，是對傳統(tǒng)賄賂罪的補(bǔ)充和豐富，是國家維護(hù)公務(wù)人員職務(wù)的廉潔性所必需的，這種職務(wù)的廉潔性決定了它不可以被任何形式的賄賂所收買。將“性賄賂”納入刑法調(diào)整也符合世界各國刑事立法的趨勢，具有現(xiàn)實(shí)性和緊迫性，時機(jī)已經(jīng)成熟。接下來，將面臨刑法中賄賂罪條文的修改問題。筆者認(rèn)為，以上對“性賄賂”的分析始終強(qiáng)調(diào)的是賄賂犯罪侵害的客體是國家工作人員的職務(wù)廉潔性，而賄賂的手段則應(yīng)包括一切可滿足受賄方欲望和需要的利益。因此，筆者建議將現(xiàn)行刑法關(guān)于受賄罪和行賄罪的條文中‘財物’改成‘一切可滿足受賄方欲望和需要的利益’。這樣就很好的體現(xiàn)了賄賂犯罪的實(shí)質(zhì)。至于量刑條文，則可在保持原有的對財物賄賂量刑標(biāo)準(zhǔn)的同時，增加“性賄賂”獨(dú)有的量刑標(biāo)準(zhǔn)，即以為對方謀取的利益大小及對國家、集體和他人利益所受的損失來作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，筆者對將“性賄賂”納入刑法調(diào)整是持支持態(tài)度的，希望國家立法機(jī)關(guān)重視目前賄賂犯罪中普遍存在的“性賄賂”形式，加快刑法修改進(jìn)程，盡快使“性賄賂”犯罪成為刑法打擊的對象，維護(hù)國家工作人員的職務(wù)廉潔性，進(jìn)而推動國家的反腐敗這一艱巨的任務(wù)。

參考文獻(xiàn)

［1］黃風(fēng)．意大利刑法典［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1998.