淺談施工單位簽訂建設工程施工合同應注意的問題

摘 要：建筑工程施工合同是依法保護發(fā)承包雙方利益的法律文件。文章對 施工單位簽訂建設工程施工合同時的幾個階段應分別注意的問題進行了探討，指出施工企業(yè) 應充分認識和積極行使法律所賦予的合法權益。

關鍵詞：施工單位 建設工程施工合同 注意事項

中圖分類號：F284 文獻標識碼：A 文章編號：1004-4914(2008)05-282-02

建設工程施工合同是依法保護發(fā)承包雙方利益的法律文件，是發(fā)承包雙方在工程施 工過 程中的最高行為準則。為防范合同糾紛，施工單位在簽訂《建設工程施工合同》（示范文本 ）（GF-1999-0201）過程中，應在以下幾個方面加以注意：

一、合同簽訂前應注意的事項

在合同簽訂前，應對業(yè)主（發(fā)包人）及工程本身情況要做詳盡的調查。比如工程的真實 性、可靠性以及業(yè)主的資信情況，工程審批手續(xù)是否完備等等。只有在工程業(yè)主資信可靠、 工程合法、手續(xù)完備的條件下，與之簽訂合同，施工方的合同權利才能得到充分的保障。 在以往的工程承攬中，遇到一些不法分子利用施工方個別人、個別單位急于取得工程的心理 ，編造虛假的工程信息，偽造審批文件，進行詐騙活動。因此，如果不對工程情況進行仔細 調查，則有可能陷入商業(yè)陷阱，并造成巨大的經濟損失。

1.對發(fā)包商主要應了解兩個方面的內容：一是主體資格，即建設工程相關手續(xù)是否齊全 。例如，建設用地是否批準？是否列入投資計劃？規(guī)劃、設計是否得到批準？是否進行了招 標 等。二是履約能力，即資金問題。施工所需資金是否已經落實或可能落實等。在簽訂合同前 對發(fā) 包方主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，將不合格的主體排斥在合同的大門之外 ，為將來合同能夠及時、正確地實施奠定一個良好的基礎。

2.如果施工方施工的是分包工程，要嚴格審查發(fā)包人的項目是否是依法批準的合法項 目，發(fā)包人是否依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得了相應的經營資格和等級證書，審查發(fā)包 人簽約代表人的資格，審查工程發(fā)包人的履約信用等。

3.對施工方的分包商主要了解的內容有：資質情況，施工能力，社會信譽，財務情況等 。

二、合同簽訂階段應注意的事項

1.仔細閱讀使用合同文本，掌握有關建設工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定。

目前，建設工程使用合同文本是普遍采用建設部與國家工商行政管理局共同制定的《建 設工程施工合同》示范文本，該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組 成。簽訂合同前仔細閱讀和準確理解“通用條款”十分重要。因為這一部分內容不僅注明合 同用語的確切含義，引導如何簽訂“專用條款”，更重要的是當“專用條款”中基本條款未 作特別約定時，“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。

2.合同價款約定清楚。

（1）《協(xié)議書》中“合同價款”的填寫，應根據(jù)合同工程是屬于招標工程還是議標工 程，招標工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標通知書的中標價格在協(xié)議書內約定，非 招標工程合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)工程預算在協(xié)議書內約定。 （2）合同價格是雙方共同約定的條款，第一，要協(xié)議；第二，要確定。暫定價、暫估 價、概算價都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。

（3）填寫第23條款的“合同價款及調整”時應按《通用條款》所列的固定價格、可調 價格、成本加薪酬三種方式，約定一種寫入本款。

（4）采用固定價格時，應注意明確包死的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分 總 價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。

（5）采用固定價格必須把風險范圍約定清楚。

（6）應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕 對值法。

（7）對于風險范圍內以外的風險費用，應約定調整方法。

（8）在施工過程中，會出現(xiàn)設計變更等情況，合同雙方都會簽訂補充條款，重新約定 合同價款。所以補充條款中一定要約定一句話：“此補充合同與主合同具有同等效力。”

（9）甲方簽署的工程量確認單十分重要，在合同糾紛中，法院可依據(jù)甲、乙雙方簽署 的工程量確認單來確定爭議的合同價款。

3.工期、質量、造價的約定，是施工合同最重要的內容。 （1）實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期沒有明確界定而產生。開工日期有“ 破土之日”、“驗線之日”以及“業(yè)主通知為主”之說，竣工日期有“驗收合格之日”、“ 交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用哪種，均應在合同中予以明確約定，并 約定開工、竣工應辦理哪些手續(xù)，簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法做出約 定。

（2）目前在工程質量驗收中，工程質量監(jiān)督部門不再是工程質量評定的主體，竣工驗 收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監(jiān)理單位進行。因此，合同中應明確約定參加驗收 的單位、人員、采用的質量標準、驗收程序、須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。 （3）建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程 中都不可避免有設計變更、現(xiàn)場簽證和材料差價的發(fā)生，所以均難 “一次性包死，不作調 整”。合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據(jù)和設計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的 簽發(fā)、確認做出明確規(guī)定。如果是單價合同，必須明確單價所包含的工程量內容的清單。

4.對工程預付款、進度撥款和竣工結算程序做出詳細規(guī)定。

一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥付，需報何種文件 ，如何審核確定撥款數(shù)額以及雙方對進度款認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規(guī) 定，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應 特別注重工程撥款和結算的程序約定。 （1）填寫約定工程預付款的額度，應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。 （2）應準確填寫發(fā)包人向承包人撥付款的具體時間或相對時間。 （3）應填寫約定扣回工程款時間和比例。 （4）工程進度款的支付時間與支付方式，以形象進度可選擇：按月計算、分段結算、 竣工后一次結算（小工程）及其他結算方式。 （5）工程進度款的撥付應以發(fā)包方代表確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依 據(jù)計算。

合同中對工程預付款、進度款應明確約定，發(fā)包人向承包人預付工程款、進度款的時間 和金額或合同價款總額的比例。若發(fā)包人不按約定的時間和比例執(zhí)行，引起的工期順延可不 追究承包方的責任。承包方可以要求由于進度款或預付款付款不及時帶來的損失。

5.總包合同中應具體規(guī)定發(fā)包方、總包方、分包方各自的責任和相互關系。

盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂立有總包合同和分包合同，法律對發(fā)包方 、總包方及分包方各自責任和相互關系也有原則性的規(guī)定，但實踐中仍常常發(fā)生分包方不 接受總包方監(jiān)督，和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方對分包方難以管理的現(xiàn)象。因此， 在總包合同中應當將各方責任和關系具體化，便于操作，避免糾紛。

以上的行為時有發(fā)生，會造成資金管理混亂，三者的資金往來出現(xiàn)交叉，在工程竣工結 算時出現(xiàn)糾紛。如果發(fā)包方將工程款直接撥入分包方賬號中，總包方可以追認此款項，發(fā)包 方必須將工程款撥入總包方賬號。如發(fā)包方不執(zhí)行，總包方可起訴法院，請求法院強制執(zhí)行 ，將工程款追回。

但是一般情況下，以上情況很少出現(xiàn)，因為在合同履行過程中，都是合同雙方之間有資 金往來和工作關系，只要在合同中與對方約定好雙方的權利和義務即可。

6.明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權限。

建設工程在工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與與生產管理的工程技術人員 和管理人員較多，但往往職責和權限不明確或不為對方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和 損失。合同中應明確列出對方派出的管理人員名單，明確其各自職責和權限，特別應將具有 變更、簽證、價格確定等簽認權的人員的簽認范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他 人員隨意簽字，在最終結算時，雙方不認可，引起糾紛，給施工方造成損失。

7.材料設備供應應約定清楚。

（1）應詳細填寫材料設備供應的具體內容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質量等級提供 的時間和地點。

（2）應約定供應方承擔的具體責任。

（3）雙方應約定供應材料和設備的結算方法（可以選擇預結法、現(xiàn)結法、后結法或其 他方法）。

施工合同規(guī)定是甲方供料，合同條款中必須約定材料的具體內容、品種、規(guī)格、數(shù)量、 單價、質量等級提供的時間和地點以及驗貨方式。如果沒有約定，工程質量由于甲方的供料 出現(xiàn)問題，會導致法律糾紛。雖然在法院審理中，法院會依據(jù)事實判定甲方的原因影響工程 質量，但是也讓施工方消耗時間，影響企業(yè)的效益。

8.不可抗力要量化。

施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作了詳 細規(guī)定，施工方在簽訂合同時都認為不可抗力的內容就是這些了。于是，在《專用條款》上 用“√”或填上“無約定”比比皆是。

國內工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常 見的是風、雨、雷、震等自然災害，達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力，《通 用條款》未明確，實踐中雙方難以達到共識，雙方當事人在合同中對可能發(fā)生的風、雨、雷 、震等自然災害程度應予以量化。

9.運用擔保條件、降低風險系數(shù)。

在簽訂《建設工程施工合同》時，可以運用法律資源中的擔保制度來防范或減少合同條 款所帶來的風險。如施工方在向業(yè)主提供履約擔保的同時，業(yè)主也應該向施工方提供工程款 支付擔保。

業(yè)主工程款支付擔保，是指為保證業(yè)主履行工程合同約定的工程款支付義務，由擔保人 為業(yè)主向承包商提供的，保證業(yè)主支付工程款的擔保。業(yè)主支付擔保的擔保金額應與承包商 履約擔保的擔保金額相等，且不得低于合同總價與合同約定的進度款的差額，最低擔保金 額不得低于合同金額的10%。如果沒有約定擔保條款，一旦工程款不能及時撥付，會給承包 方帶來損失。

10.違約條款就應注意：

（1）在合同第35.1款中首先應約定發(fā)包人對《通用條款》第24條（預付款）、第26條 （工程進度款）、第33條（竣工結算）的違約應承擔的具體違約責任。

（2）違約金與賠償應約定具體數(shù)額和具體計算方式，要越具體越好，具有可操作行、 以防止事后爭議。

約定違約金是防止違約條款發(fā)生時，雙方發(fā)生糾紛。但是，雙方簽訂中約定了違約金條 款，但根據(jù)我國《合同法》第114條第2款：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以 請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金高于造成的損失的，當事人可以請求人 民法院或者仲裁機構予以適當減少”之規(guī)定，雙方合同約定違約金數(shù)額為合同價款的2倍 ，明顯高于實際損失，應當根據(jù)本案情況適當減少。

11.爭議應注意事項。

填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意 見。有的工程選擇上級仲裁方式，有的工程選擇訴訟的方式，但盡可能選擇對施工方有利的 法院（有管轄的法院）。

一般情況下，合同約定的有管轄的法院都是工程所在地法院，也有約定由簽訂地法院管 轄的。

12.對補充條款應注意：

（1）需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內盡量 補充，按順序排列；

（2）補充條款必須符合國家現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關書面協(xié)議應與主體合 同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”，“陰陽合同”在實踐中也有發(fā)生，有些業(yè)主（發(fā)包人 ）為了獲取不當利益，往往強迫施工方壓價、墊資承包。壓縮工期以及將工程肢解發(fā)包。由 于以上行為均為法律所禁止的，如果將以上內容寫入招標文件或施工合同，將無法辦理招標 文件備案和施工合同備案手續(xù)。 （3）杜絕合同出現(xiàn)“按發(fā)包方有關規(guī)定”執(zhí)行的條款，如發(fā)包方硬性寫入此條款，施 工方要詳細了解發(fā)包方有關規(guī)定的具體內容，做到心中有數(shù)。否則，將會造成巨大的經濟損 失。

總之，對于施工企業(yè)而言，建筑安裝市場僧多粥少以及建設工程工期長、工程技術復雜 、資金投入量大等特點，增加了其經營風險。在市場競爭中，風險雖然難以避免，但是如 果在經營過程中，通過正確、合理地運用法律的手段來保護自己，風險在很大程度上是可以 降低的。市場經濟作為法治經濟，法律必然是企業(yè)（市場主體）降低風險、增強競爭力的最 有效的手段。因此，施工企業(yè)應充分認識和積極行使法律所賦予的合法權利，并以此來保護 自己的合法權益。

(作者單位：中原油田工程建設總公司 河南濮陽 457001)

(責編：若佳)