刑事政策法治化及其實現(xiàn)路徑

摘要：刑事政策應(yīng)當(dāng)通過充分發(fā)揮自身兼具政策性與法律性的雙重優(yōu)勢、介于公共政策與刑事法律的獨特區(qū)位，以提升自身的法治化為具體思路，以化解傳統(tǒng)刑事政策所具有政策性和法律性的內(nèi)在緊張關(guān)系。傳統(tǒng)刑事政策已不能適應(yīng)依法治國的要求，需要對其重構(gòu)，通過多元路徑的選擇，實現(xiàn)刑事政策法治化作為刑事政策轉(zhuǎn)型的目標(biāo)。

關(guān)鍵詞：刑事政策； 法治化； 路徑

中圖分類號：D920.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：1004－0544（2008）04－0088－04

根據(jù)制定主體、制定程序以及約束力和強(qiáng)制性等外在邏輯特征上的差異，可以將政策與法律兩者明顯地區(qū)分開來。從歷史發(fā)展來看，刑事政策在相當(dāng)長的一個時期內(nèi)實際上起著替代刑事法律的作用，政策常常被看作是法律，正如董必武同志所言：“我們通常所說依據(jù)黨和國家的政策辦事，這里所指的政策也起著法律的作用。”[1]但是只要政策具有最低限度的一般性、公開性、穩(wěn)定性等基本法律特性，政策就會獲得形式上相對獨立于權(quán)力的特殊屬性，在外觀上就取得了類似于法律的自足，法律與政策二者之間的緊張關(guān)系就難以從根本上避免。刑事政策的政策性與法律性的內(nèi)在緊張之所以存在，根本原因在于刑事政策自身的功能和結(jié)構(gòu)，因而這種內(nèi)在緊張是難以消除的。但是在我國依法治國的宏大話語下，刑事政策應(yīng)當(dāng)通過自身法治要素不斷的提升來逐步實現(xiàn)刑事政策的法治化。

一、 刑事政策法治化的內(nèi)涵及其實現(xiàn)

法治原則是刑事政策的基本原則，所謂法治原則是指刑事政策的制定、執(zhí)行、反饋和完善都必須在法律的基本原則框架范圍內(nèi)進(jìn)行。法治原則實質(zhì)上就是處理法律與刑事政策的關(guān)系。我國傳統(tǒng)觀點認(rèn)為刑事政策是刑事法律的靈魂和核心、刑事法律是刑事政策的具體化、刑事政策對于刑事法律的制定與適用都有著直接的指導(dǎo)意義。這種認(rèn)識僅僅指出了事物的一個方面，卻忽視了刑事政策和刑事法律之間更為復(fù)雜的反作用關(guān)系。“刑事政策是刑事法律的靈魂和核心，刑事法律是刑事政策的條文化和定型化”，[2]這里的刑事政策應(yīng)當(dāng)理解為刑事政策思想。刑事政策思想是刑事政策體系的靈魂，成熟的刑事政策思想在必要時應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為刑事法律，即刑事政策法律化。在刑事政策法律化過程中，刑事政策無疑是刑事法律的靈魂和核心。刑事政策法律化使得刑事政策思想的價值選擇和基本方略轉(zhuǎn)化為刑事法律，從而使刑事政策獲得權(quán)威性與穩(wěn)定性。換言之，刑事政策法律化是刑事政策合法化的最重要、最可靠的形式，但并不是所有的刑事政策思想都要轉(zhuǎn)化為法律，只有那些成熟的、穩(wěn)定的刑事政策思想在有立法必要時才轉(zhuǎn)化為刑事法律。

另一方面，在刑事法律制定之后，還可能存在一個刑事法律政策化的問題。刑事法律是一種抽象性的規(guī)則體系，而現(xiàn)實生活卻紛繁復(fù)雜，具體形式案件的法律適用不可能直接地、一一對應(yīng)地在刑事法律中找到答案，這就需要在執(zhí)行刑事法律過程中將法律進(jìn)行政策化的處理，即刑事法律的政策化，即在執(zhí)行刑事法律的過程中將刑事法律進(jìn)行政策化的處理。刑事司法客觀上要求原則性與靈活性相結(jié)合，但是刑事法律的政策化必須在刑事法律的框架之內(nèi)而不能超越刑事法律，刑事法律的原則必須得到尊重和遵守，即使在刑事法律闕如的情況下，也不能通過刑事政策手段來補(bǔ)充刑事法律，這是法治國家的基本要求。

因此，從刑事政策與刑事法律的運(yùn)動上來看，兩者是雙向運(yùn)動，雙向制約的關(guān)系，即刑事政策需要法律化，刑事法律也需要政策化，刑事政策思想是刑事法律的核心和靈魂，刑事法律是具體刑事政策的依據(jù)和邊界。但是，不管是刑事政策的法律化還是刑事法律的政策化，均應(yīng)遵循法治原則。刑事政策具有追求防治犯罪效率最大化的內(nèi)在張力，刑事政策涉及拘束犯罪人或犯罪嫌疑人的身體自由的場合較多，因此刑事政策的制定和執(zhí)行容易造成對法律的沖擊和破壞，有必要在刑事政策上強(qiáng)調(diào)法治原則，堅持法律基本原則對刑事政策的制約。

刑事政策法治化既是刑事政策由政策層面向法律層面變遷的過程，也是刑事法律不斷將刑事政策內(nèi)化其中的過程。具體來看，刑事政策法治化主要包含刑事政策立法化和刑事政策司法化兩個過程，即在立法或司法的過程中，將刑事政策所表現(xiàn)出來的價值在立法或司法過程中體現(xiàn)出來，同時也是在法治原則保障下的刑事政策法律化與刑事法律政策化兩個互動的過程。有觀點認(rèn)為，刑事政策法律化是刑事政策的終結(jié)，我們認(rèn)為這主要是針對刑事政策法治化立法領(lǐng)域的表現(xiàn)。我國的刑事法律需要體現(xiàn)刑事政策的價值取向，但在確立之后就有了自己獨立的品格和價值，而此時的法律地位就不能被動搖更不能被刑事政策所取代。法律決不能和刑事政策亦步亦趨。所以，刑事政策的法治化在立法上的表現(xiàn)形式也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，不是要將刑事政策的內(nèi)容原封不動的照般到法律中，而是只要在法律中體現(xiàn)出刑事政策的目標(biāo)和價值就行了。對于那些短期的或者針對某些方面的刑事政策，如“嚴(yán)打”刑事政策則不需要通過立法的形式表現(xiàn)出來；對于長期的刑事政策，如“懲辦與寬大相結(jié)合”、“寬嚴(yán)相濟(jì)”等刑事政策可以通過立法的形式表現(xiàn)出來。

二、 刑事政策法治化的確認(rèn)與共識

刑事政策不是人們的憑空創(chuàng)造，它因時而至、因勢而成，試圖發(fā)現(xiàn)預(yù)防和控制犯罪的規(guī)律，而不是一種人們的別出心裁。要對和諧社會背景下的刑事政策進(jìn)行法治化建構(gòu)，就需要人們的共同努力。我國長期以來一方面是對政策的熟練掌握、普遍運(yùn)用，但另一方面卻是政策法治化的茫然。現(xiàn)代社會作為一個多元化發(fā)展的社會，社會人群、思維觀念、利益集團(tuán)都出現(xiàn)多元化分化的格局，因此刑事政策法治化的確認(rèn)與共識也必然是多層面、多群體的。

刑事政策法治化的確認(rèn)與共識具有多種層面，主要包括以下層面：

1. 政治領(lǐng)袖的確認(rèn)與共識。刑事政策乃至其它社會規(guī)則在決定論上都屬于社會上層建筑的范疇，受到社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和政治因素的制約和影響，在這其中相當(dāng)重要的是政治領(lǐng)袖的確認(rèn)與共識。按照馬克思主義的觀點，人民群眾是創(chuàng)造歷史和現(xiàn)實的主體，但是政治領(lǐng)袖是帶領(lǐng)人民群眾實現(xiàn)創(chuàng)造的指導(dǎo)者。在刑事政策實現(xiàn)法治化乃至構(gòu)建社會主義和諧社會的過程，政治領(lǐng)袖對刑事政策功能、地位和完善的確認(rèn)與共識具有決定性作用。刑事政策具有法律性和政策性的雙重屬性，在現(xiàn)代社會中以上的雙重屬性都不能離開政治要素的影響和支持而獨立存在。我國是人民民主專政的社會主義國家，在推進(jìn)刑事政策法治化的進(jìn)程中，政治領(lǐng)袖的政治智慧、權(quán)威影響、統(tǒng)籌規(guī)劃將為刑事政策法治化的發(fā)展給予指導(dǎo)。刑事政策作為一個公共問題，政治領(lǐng)袖的重大政治責(zé)任在于根據(jù)對集體意識的民粹性、非理性、情緒性、保守性、鄉(xiāng)土性乃至于非正義性的辯證與科學(xué)的解構(gòu)與分析，運(yùn)用政治智慧和權(quán)威藝術(shù)，理智地引導(dǎo)普通民眾以強(qiáng)國盛世的成熟與理智的國民心態(tài)，科學(xué)地認(rèn)識犯罪規(guī)律與犯罪原因，對犯罪作出理性而平和的社會心理反應(yīng)。

2. 社會公眾的確認(rèn)與共識。刑事政策法治化最終是為提升刑事政策的法治精神、科學(xué)素質(zhì)服務(wù)，因此最終是為社會公眾的利益服務(wù)，也必將能夠得到社會公眾的認(rèn)同和遵從。但是這一目標(biāo)的實現(xiàn)卻可能是漫長而艱辛的，在這一目標(biāo)之前刑事政策法治化需要取得社會公眾的確認(rèn)與共識。刑事領(lǐng)域所面對的現(xiàn)象“犯罪”在一般社會公眾的理解中往往是負(fù)面的、有害的、需除魅的，如一般口語中表達(dá)的“罪惡”、“壞”、“天理不容”等，社會公眾對于刑事政策的理解也是往往出于功利主義的立場，如打擊犯罪、懲罰犯罪人，往往無法理性對待犯罪和犯罪人。刑事政策法治化要取得社會公眾的確認(rèn)與共識，本身也是自身提高法治化素質(zhì)的良好途徑。社會公眾的確認(rèn)與共識對于刑事政策法治化雖然重要，但是要注意社會公眾還帶有濃重的報應(yīng)情感、集體無意識、情緒化等負(fù)面因素，因此在刑事政策法治化過程中要取得社會公眾的確認(rèn)與共識，還需要思考如何防止多數(shù)人的非理性等問題。

3. 社會精英的確認(rèn)與共識。現(xiàn)代社會一個引人注目的現(xiàn)象即是所謂社會精英階層的興起，一般認(rèn)為社會精英指的是社會中具有杰出才能的人，并以此為標(biāo)準(zhǔn)將社會群體分為精英階層與大眾階層或者公眾階層，還有的稱之為精英階層與草根階層。社會精英的提出主要是政治學(xué)上為闡釋民主制度發(fā)展而使用的概念，但是在政治學(xué)上所謂精英主義卻是被多數(shù)觀點否定的思想潮流。刑事政策法治化需要社會精英的確認(rèn)與共識，不等于說不需要社會公眾的確認(rèn)與共識，而是著眼于社會精英的確認(rèn)與共識對于刑事政策法治化的推進(jìn)和發(fā)揚(yáng)具有不可替代的作用。社會精英一般而言掌握的政治、經(jīng)濟(jì)和文化資源超出社會的平均水平，在社會政治權(quán)力體系中、在經(jīng)濟(jì)資源占有上、在文化資源掌握上具有優(yōu)勢。社會精英本身是永遠(yuǎn)存在的，永遠(yuǎn)在社會中只占有少數(shù)，但是其在知識話語權(quán)、人際網(wǎng)絡(luò)、智慧傳承、資源配置上具有最大的影響力。社會精英尤其是知識精英在刑事政策法治化的過程將率先起到確認(rèn)、共識與遵從的作用。

4. 司法機(jī)關(guān)的確認(rèn)與共識。刑事政策法治化的最終環(huán)節(jié)要落實在司法過程中，尤其是刑事司法實踐的過程中，因而司法機(jī)關(guān)能否確認(rèn)刑事政策的法治內(nèi)涵、對刑事政策法治化的必要性、可行性達(dá)成共識、主動推進(jìn)刑事政策法治化，就成為了刑事政策法治化的決定性環(huán)節(jié)。無論刑事政策的理論分析、價值倡導(dǎo)如何全面和科學(xué)，沒有刑事司法實踐的自覺配合，都可能成為一紙空文。司法機(jī)關(guān)對刑事政策法治化的確認(rèn)與共識，主要體現(xiàn)在刑事案件的偵查、起訴、審判過程中，還體現(xiàn)在對犯罪人、被害人的權(quán)利保障，更體現(xiàn)在對社會公眾的法治宣傳和灌輸。司法機(jī)關(guān)對刑事政策法治化的確認(rèn)與共識應(yīng)當(dāng)是自覺的、出自司法機(jī)關(guān)的使命職能，而不應(yīng)該成為機(jī)械化、局部化、封閉化的被動行為，應(yīng)當(dāng)將司法機(jī)關(guān)的存在與發(fā)展與其聯(lián)系起來。

5. 社會輿論的確認(rèn)與共識。現(xiàn)代社會中大眾傳媒和信息渠道的多元化已發(fā)展到空前的程度，其作用和影響力往往超出平常人的想像，有言云“記者是無冕之王”實在不為溢美。在法律領(lǐng)域乃至刑事領(lǐng)域，社會輿論、傳媒報道、新聞節(jié)目、影視作品等信息傳播形式都起到廣泛的信息傳達(dá)、認(rèn)識反饋、情緒集結(jié)的作用，但不可忽視的是其負(fù)面作用卻越來越強(qiáng)。有一段時間，犯罪案件類的法制報道節(jié)目、影視作品很多，有的為提高收視率，在其中詳細(xì)地描述了犯罪人的作案手段、心態(tài)變化、血腥現(xiàn)場等，甚至還描述了犯罪人的反偵查手段和司法機(jī)關(guān)的特種偵查方法，在相當(dāng)程度上起到了反面作用。推進(jìn)刑事政策法治化的過程不可能在真空的環(huán)境下進(jìn)行，許多改革措施、工作環(huán)節(jié)、案件處理都需要在一定公開的情況下進(jìn)行，因此社會輿論對刑事政策的確認(rèn)與共識是必不可少的，這亦是社會公眾的知情權(quán)，也是新聞輿論的職責(zé)所在。但正如以上所指出的，社會輿論、傳媒報道、新聞節(jié)目、影視作品等信息傳播形式由于還具有功利性、藝術(shù)夸張性、情感性等特征，因而需要化解其消極作用、發(fā)揚(yáng)其積極作用。

三、 刑事政策法治化的規(guī)劃與制定

刑事政策法治化的規(guī)劃與制定，也即刑事政策方案和具體措施的建議、設(shè)計和最終確定過程，是為具體落實刑事政策法治化的外在表現(xiàn)形式而提出并選擇政策方案的過程。

刑事政策法治化的制定有以下環(huán)節(jié)需要注意：

1. 刑事政策制定主體的合法化。刑事政策屬于關(guān)系人民基本權(quán)利和自由、國家權(quán)力與公共事務(wù)邊界的重大事項，因此其制定主體的合法化至關(guān)重要，刑事政策制定主體的合法化是保證刑事政策法治化的組織保障。刑事政策制定主體的合法化要求制定刑事政策主體具有社會公共權(quán)威，以及刑事政策制定主體符合我國的政治體制和法治原則。按照這一要求，在我國現(xiàn)階段刑事政策合法化的制定主體應(yīng)當(dāng)是執(zhí)政黨和國家的中央權(quán)威機(jī)構(gòu)，包括執(zhí)政黨和國家的集體領(lǐng)導(dǎo)型政治領(lǐng)袖、執(zhí)政黨的中央機(jī)構(gòu)、國家級立法機(jī)關(guān)等；由此可能排除的主體有國家的行政機(jī)關(guān)、執(zhí)政黨和國家的各級地方機(jī)構(gòu)。其中需要注意的是地方有沒有制定刑事政策的合法化理由，我國是一個幅員廣大、地方差異顯著的國家，給予地方一定的自由裁量權(quán)和特殊政策是處理好中央和地方關(guān)系的重要方式，但是我們認(rèn)為刑事政策的制定不應(yīng)當(dāng)給予地方，給予地方刑事政策的制定權(quán)將會導(dǎo)致國家法治的混亂和刑事領(lǐng)域的法治缺失。

2. 刑事政策制定程序的合法化。刑事政策只能由社會公共權(quán)威在其法定權(quán)限內(nèi)依照法定程序進(jìn)行，按照權(quán)威來源和形式的不同，刑事政策的制定程序主要有執(zhí)政黨和國家的集體領(lǐng)導(dǎo)型政治領(lǐng)袖的決策、講話與指示、執(zhí)政黨中央機(jī)構(gòu)的決策與制定、國家立法機(jī)關(guān)的決策與制定等。在我國，由于中國共產(chǎn)黨事實上是“一種社會公共權(quán)力，而且是各種社會公共權(quán)力的組織機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)核心”，[3]因此黨中央的刑事政策不論是以會議紀(jì)要、決議還是其他文件出現(xiàn)，只要其符合黨的章程，符合法律的規(guī)定，就自動具有合法性。國家機(jī)關(guān)的刑事政策中，某些刑事政策的合法化程序類似于立法程序，如全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)社會治安綜合治理的決定》，只是其內(nèi)容不具有規(guī)范性而只能屬于政策范疇，經(jīng)此種程序的刑事政策的合法化程序往往比較嚴(yán)格。但是，大多數(shù)國家機(jī)關(guān)的刑事政策是以各種會議報告、文件、紀(jì)要等為淵源的，其合法化程序自然也較為寬松。執(zhí)政黨和國家的集體領(lǐng)導(dǎo)型政治領(lǐng)袖的決策、講話與指示也是相對比較簡易的程序，當(dāng)然這并不意味這樣的形式不重要，恰恰相反，如果不經(jīng)過即使是簡易的程序，特定的刑事政策并不能自動取得合法性，最終也無法得到有效的實施和踐行。

3． 刑事政策制定的最終形式合法化。刑事政策制定的最終形式是指刑事政策最終的規(guī)范淵源和成文形式，如執(zhí)政黨決議、文件、全國人大會議文件等會議報告、文件、紀(jì)要等。傳統(tǒng)上我國刑事政策的體系和表達(dá)往往載于政治領(lǐng)袖的講話和執(zhí)政黨、國家行政機(jī)關(guān)的非專門文件，具體文字表述具有一定隨意性，不同政治領(lǐng)袖、不同層級文件之間的表達(dá)也常常互有矛盾，對刑事政策的科學(xué)性、權(quán)威性具有相當(dāng)?shù)挠绊憽Ｐ淌抡咧贫ǖ淖罱K形式要實現(xiàn)合法化，則刑事政策的體系和表達(dá)應(yīng)當(dāng)逐步予以成文化、規(guī)范化，以暫時的、臨時的通知、通告、批示或者一事一批的講話、指示等形式表現(xiàn)出來的與刑事領(lǐng)域相關(guān)的話語不應(yīng)當(dāng)成為刑事政策合法化的最終形式。

四、 刑事政策法治化的實施與踐行

刑事政策法治化的實施與踐行主要是指刑事政策從理論的狀態(tài)成為實踐的狀態(tài)，其中涉及到每一個社會成員。刑事政策本身的實施與踐行可以依靠傳統(tǒng)的制度設(shè)計、組織結(jié)構(gòu)、公眾支持，但是新條件下的刑事政策法治化將需要更為全面科學(xué)的制度設(shè)計、更為高效合理的組織結(jié)構(gòu)、更為積極自覺的公眾支持。刑事政策法治化的實施主要是指國家主導(dǎo)下由上至下的貫徹刑事政策的過程，刑事政策法治化的踐行主要是指社會主體由下至上的自覺維護(hù)實踐刑事政策的過程。

1． 刑事政策法治化的決策依據(jù)主要是產(chǎn)生于社會的犯罪態(tài)勢，并需要社會成員的介入。“公眾參與犯罪預(yù)防不僅是需要的，而且是必須的，刑事司法系統(tǒng)能否成功地對付大量的違法犯罪，在很大程度上依賴于公眾的參與活動。”[4]聯(lián)合國《加拉斯加宣言》更特別提及“必須對以法律為唯一基礎(chǔ)的傳統(tǒng)預(yù)防犯罪戰(zhàn)略進(jìn)行檢討”。美國社會法學(xué)派的創(chuàng)始人龐德在《通過法律的社會控制》中也指出，“如果法律在今天是社會控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持”。[5]犯罪預(yù)防與控制不僅包含了相應(yīng)的國家干預(yù)，而且還包括社會機(jī)構(gòu)在犯罪防治方面的努力，如一般鄰里預(yù)防犯罪的相助、訴訟外調(diào)解、行為人與被害人和解以及非刑事處罰等。犯罪預(yù)防與控制的主體應(yīng)當(dāng)包括官方和民間的，官方的即立法者、警察、刑事司法機(jī)關(guān)、緩刑幫助機(jī)構(gòu)和刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)等；而民間性團(tuán)體、組織如社區(qū)、各種調(diào)解委員會、行業(yè)協(xié)會等。刑事政策的最終決策者無疑是國家和執(zhí)政黨，但這不妨礙社會成員——個體的或團(tuán)體的，為刑事政策的決策乃至刑事政策法治化的決策提供依據(jù)。在我國，“社會治安綜合治理”不是個新名詞，它與刑事政策、刑事政策法治化存在天然的、不可分割的親和關(guān)系，然而它始終存在著可操作性方面的問題，突出的如社會資源分配和職能分工的問題，但我們并不能因此否定社會治安綜合治理的價值。某些地方實行的社會治安承包責(zé)任制不失為一種有益的嘗試，但全局性的、長遠(yuǎn)的且具可操作性的方案尚有待刑事政策的進(jìn)一步研究。李斯特曾提出：刑法是刑事政策不可逾越的藩籬。他雖然十分重視刑事政策，首倡刑事政策學(xué)，但他仍然認(rèn)為罪刑法定是刑事政策無法逾越的一道屏障，是保護(hù)公民免受國家權(quán)威、多數(shù)人的權(quán)利、利維坦的侵害之必需。我國有觀點認(rèn)為：“在國家（政府）與人民（公民）的相互關(guān)系中，法治突出地表現(xiàn)為：‘凡法律明文授權(quán)的，政府始得為之；凡法律未明令禁止的，公民皆可為之。’表現(xiàn)在國家處理孤立地反抗現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的犯罪行為及其懲罰的刑事法律關(guān)系上，法治就必然地表現(xiàn)為‘法無明文規(guī)定者不為罪；法無明文規(guī)定者不罰；非依法定程序不得定罪與處罰’，這就是我們所說的‘刑事法治’。法治國家的核心就是要對涉及公民生命、自由及財產(chǎn)等基本權(quán)利和自由的刑事懲罰實行罪刑法定；換言之，沒有罪刑法定，沒有刑事法治，法治國家也就成了一句空話。”[6]如今，理論研究已形成共識——為防止刑事政策被濫用，刑事政策的導(dǎo)向功能的實際發(fā)揮應(yīng)被限定在刑法的框架之內(nèi)。

2． 刑事政策法治化的制定、執(zhí)行不僅要建立在現(xiàn)實經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，還應(yīng)適當(dāng)考慮法律、政策原則。由于刑事政策的基本原則與刑事法律的基本原則具有一致性，因此在刑法發(fā)展過程中形成的某些原則，也成為刑事政策體系必不可少的原則。刑事政策對刑事司法的意義，甚為重大，在我國尤其如此。相比較而言，我國對刑事立法政策研究得較為充分，但與刑事立法相比，刑事司法更需要刑事政策的導(dǎo)向，刑事司法領(lǐng)域更需要對刑事政策法治化的關(guān)注。可以毫不夸張地說，整個程序正義論實際上是法治原則的哲學(xué)化，如果說刑事立法（包括實體法與程序法）事關(guān)公民切身利益（生命、自由等）與國家重大利益（國家安全、公共安全、社會秩序、經(jīng)濟(jì)發(fā)展）的權(quán)衡取舍，那么刑事司法的過程就更是如此。許多刑事政策，如反復(fù)采用的“嚴(yán)打”措施多是為了指導(dǎo)刑事司法的活動。而且，先行的刑事政策——刑事法的實驗，主要是在刑事訴訟法領(lǐng)域，如檢察、審判方式的改革，而非刑法領(lǐng)域。

3． 刑事政策法治化的實施和踐行過程中還需要注意的是刑事立法和司法過程中的利益平衡問題。刑法是基于國家維護(hù)其所建立的社會秩序的意志制定的，根據(jù)國家的意志，專門選擇了那些有必要用刑罰制裁加以保護(hù)的利益，侵害或者威脅此種利益的行為就是犯罪，是科處刑罰的根據(jù)，刑法具有保護(hù)國家所關(guān)切的重大利益的功能，顯然在這個過程中有些利益被凸現(xiàn)出來，有些則被舍棄了。因而在刑事立法以后，對刑事立法有關(guān)利益平衡的批判性反思與重構(gòu)的任務(wù)就更為艱巨，也更為重要。其中對國家來說，國家安全、公共安全是最重要的利益，沒有穩(wěn)定的社會秩序，其它的一切都是不可靠的；對個人來說，任何權(quán)利、自由的享有都是以個人的安全為后盾的，人身、財產(chǎn)、住宅等的安全是最為重要的利益。在二者沖突時，刑事政策有何理性的依據(jù)？如何取舍？顯然在此情況下就需要全面的權(quán)衡，既要保護(hù)國家和社會，又要盡可能保障個人合法權(quán)益，還要考慮在經(jīng)濟(jì)全球化大環(huán)境中保護(hù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)與向國際法律標(biāo)準(zhǔn)看齊，創(chuàng)設(shè)國際法律交流、國際經(jīng)濟(jì)交往的平臺。對各種利益的權(quán)衡取舍，應(yīng)當(dāng)最終以憲法原則為限。這不僅是憲法對刑法、刑事訴訟法的規(guī)定和適用的要求，也是對刑事政策的要求。一切抗制犯罪的策略、方法都應(yīng)當(dāng)首先考慮是否符合憲法精神。

4． 刑事政策的法治化，體現(xiàn)的不僅是對法律的尊重，更應(yīng)當(dāng)是對公民個體的至上價值和尊嚴(yán)的尊重。刑事政策法治化的過程與環(huán)節(jié)不是一個自發(fā)而動、有始無終的線性運(yùn)動，而應(yīng)當(dāng)是主動循環(huán)、有始有終的多向運(yùn)動，應(yīng)當(dāng)具備自身發(fā)現(xiàn)自身缺陷、能動糾錯、自覺改正的反饋與完善功能。雖然出于抗制犯罪、改革刑法、刑事司法制度和刑罰體系的共同目標(biāo)，中外各國不約而同地走入刑事政策法治化問題的領(lǐng)域，但不應(yīng)當(dāng)將二者簡單地認(rèn)為趨同。西方國家刑事政策在法治化的進(jìn)程上與我國也有很大不同：其法律經(jīng)歷了嚴(yán)格的“法治化”階段，才走入“政策”領(lǐng)域，不論是公共政策還是刑事政策，在含義上與我國的“政策”有距離，更多的是對策之意；其主張反犯罪主體、方法的多元化，但并不等于遠(yuǎn)離法治。西方所倡導(dǎo)的“后現(xiàn)代”在形式上與我國的一些做法相近似并不意味著我們的做法就正確，或者就認(rèn)為是后現(xiàn)代一樣，所謂跳躍式的前進(jìn)絕不是否定之否定。我國的刑事政策如果在剛開始就偏離了法治的基礎(chǔ)，就很難保證剛剛走上法治化道路的刑事法不迷失方向。因此，刑事政策作為各類具體刑事法的宏觀指導(dǎo)、行動指南、融合不同刑事法的對話渠道、協(xié)調(diào)運(yùn)作等方面都是必需的。

參考文獻(xiàn)：

[1]董必武選集[C].北京：人民出版社，1985.

[2]陳興良.刑事政策視野中的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整[J].法學(xué)研究，1998，(3).

[3]寧騷.公共政策學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003.

[4]肖建國.中國現(xiàn)代化進(jìn)程中的犯罪研究[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，1999.

[5]龐德.通過法律的社會控制[M].北京：商務(wù)印書館，1984.

[6]盧建平.論法治國家與刑事法治[J].法學(xué)，1998，(9).

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