試析新《公司法》對董事權(quán)力之制衡設(shè)計

［摘要］我國新《公司法》的一大亮點即是加強(qiáng)了對公司董事權(quán)力的制衡，但仍不乏缺憾。本文從新《公司法》出發(fā)，探討了新《公司法》在公司董事權(quán)力制衡方面的成功、缺憾與完善。

［關(guān)鍵詞］董事權(quán)力制衡制度設(shè)計

孟德斯鳩在《論法的精神》中精辟地指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，……有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止……要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。這段精辟的論述，在現(xiàn)代公司治理已由股東會中心主義轉(zhuǎn)向董事會中心主義的今天，在人們探討現(xiàn)代公司治理有關(guān)董事權(quán)力制衡問題時一再被引用。2005年新頒布的《公司法》一大亮點即是加強(qiáng)了對公司董事權(quán)力的制衡，但仍不乏缺憾。

一、新《公司法》制衡董事權(quán)力的制度創(chuàng)新

1.明確董事對公司負(fù)有勤勉義務(wù)

新《公司法》148條明確規(guī)定，董事對公司負(fù)有勤勉義務(wù)。勤勉義務(wù)又稱注意義務(wù)、善管義務(wù)，是指董事應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地行使公司賦予的權(quán)利，在行使或履行義務(wù)時，以一個合理的謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能為其所應(yīng)為的行為。 勤勉義務(wù)要求公司董事在履行職責(zé)時，應(yīng)主動為一定行為，因此勤勉義務(wù)屬作為義務(wù)。

公司董事所以要對公司盡勤勉義務(wù)，基于董事與公司間的委任關(guān)系。現(xiàn)代公司董事執(zhí)掌公司大權(quán)。公司、股東利益的實現(xiàn)依托于董事職責(zé)的履行。作為公司股東的受托人，董事理應(yīng)忠實于公司，盡心盡力、盡職盡責(zé)，否則就有違于董事設(shè)立之初衷。但是公司事務(wù)畢竟有別于董事個人事務(wù)。因此在董事行使權(quán)力時，只有合理地對之配置義務(wù)，董事權(quán)力才能得到制衡。原《公司法》在配制董事義務(wù)時，僅規(guī)定董事對公司的忠實義務(wù)，未規(guī)定董事勤勉義務(wù)，使得實踐中大量國有公司董事草率行事使國家利益遭受重大損失時，僅以交納學(xué)費輕描淡寫地大事化小，小事化了。新《公司法》明確公司董事對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，將從根本上約束董事的失職行為。

2.完善了董事民事責(zé)任制度

義務(wù)只有與責(zé)任聯(lián)系在一起，義務(wù)對主體的約束作用才不會流于形式。新《公司法》150條、153條規(guī)定了董事對公司、股東的賠償責(zé)任。

原《公司法》也設(shè)置了董事民事賠償責(zé)任，但僅限于對公司的民事賠償，且限于董事違反忠實義務(wù)給公司造成損害的賠償。新《公司法》同時賦予董事勤勉義務(wù)，意味著董事違反勤勉義務(wù)給公司造成損害也負(fù)有賠償責(zé)任，這無疑加大對公司董事的約束和制衡。

原《公司法》111條賦予股東合法權(quán)益受到損害時的司法救濟(jì)權(quán)，但誰為被訴主體，公司還是董事，未見明確規(guī)定。新《公司法》153條明確規(guī)定股東對董事侵害的民事賠償請求權(quán)，完善了董事民事責(zé)任制度，使董事義務(wù)對董事權(quán)力的制衡落到實處。

3.設(shè)置了關(guān)聯(lián)董事表決權(quán)回避制度

現(xiàn)代公司董事執(zhí)掌著公司經(jīng)營的決策大權(quán)，因此董事表決權(quán)的行使，對董事會決議的形成舉足輕重。新《公司法》125條規(guī)定“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。……”這是新《公司法》制衡董事權(quán)力的一個創(chuàng)新，旨在從源頭上抑制不公允的關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生，進(jìn)而危害公司及其相關(guān)者的合法權(quán)益。

4.賦予股東對損害公司董事的代表訴訟權(quán)

董事失職給公司造成損害，公司可以要求董事承擔(dān)賠償責(zé)任。按照我國公司法理，董事會具有代表公司的訴訟權(quán)。而現(xiàn)實中，董事危害公司的職務(wù)行為往往是在董事會授權(quán)下，甚至就是董事長或執(zhí)行董事本人親自所為。因此對于董事的失職行為，要董事會以公司名義起訴董事幾乎不可能。這使得原《公司法》中公司對董事賠償請求權(quán)的制衡設(shè)置形同虛設(shè)。

新《公司法》150條、152條賦予股東代表訴訟權(quán)。股東代表訴訟，是指董事執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或公司章程，給公司造成損害，而公司又怠于訴追董事責(zé)任時，股東可以為了公司的利益以自己的名義提起追究董事責(zé)任之訴。股東代表訴訟制度的設(shè)置，對董事權(quán)力的法律制衡增加了一道屏障。

5.強(qiáng)化了監(jiān)事會對董事的制衡

監(jiān)事會是現(xiàn)代公司治理中制衡董事會權(quán)力的重要機(jī)構(gòu)。在舊《公司法》的框架下，監(jiān)事會雖有權(quán)監(jiān)督并糾正董事危害公司的行為，但當(dāng)這種監(jiān)督受到被監(jiān)督者的抵制時，監(jiān)事會無計可施；監(jiān)事會雖可提議召開臨時股東會議，但當(dāng)董事會拒絕召開時，監(jiān)事會也無計可施；監(jiān)事會無股東會議的提案權(quán)，則監(jiān)事會試圖通過召開股東會議對危害公司的董事進(jìn)行罷免也沒有渠道。因此以往公司治理中監(jiān)事會的制衡實則虛設(shè)。

新《公司法》54條、55條、119條在以往監(jiān)事會職權(quán)的基礎(chǔ)上賦予監(jiān)事會股東會議提案權(quán)、股東會議召集權(quán)、代表公司對董事等的訴訟權(quán)、檢查公司財務(wù)權(quán)、對董事會決議事項的質(zhì)詢和建議權(quán)、公司經(jīng)營情況出現(xiàn)異常時的調(diào)查權(quán)和聘請會計師事務(wù)所協(xié)助調(diào)查權(quán)，使監(jiān)事會在公司內(nèi)部對董事行為的監(jiān)督從形式制衡走向?qū)嵸|(zhì)制衡。

二、新《公司法》制衡董事權(quán)力的制度缺憾

1.董事勤勉義務(wù)的履行缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)

有義務(wù)就有責(zé)任。法定義務(wù)必須履行，不履行或不完全履行就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這是不變的法理。新《公司法》明確規(guī)定董事對公司的勤勉義務(wù)，但如何判定勤勉義務(wù)之履行？新《公司法》卻未見說明。這使得董事勤勉義務(wù)是否履行實踐中無法判斷，當(dāng)然也就無法依此追究董事責(zé)任。董事勤勉義務(wù)在多數(shù)國家均已確立，但是否履行，各國判斷標(biāo)準(zhǔn)不一。有采主觀標(biāo)準(zhǔn)的，有采客觀標(biāo)準(zhǔn)的。現(xiàn)代多數(shù)國家對董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向客觀化。主觀標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重考察董事主觀上是否盡力，客觀標(biāo)準(zhǔn)不僅要求董事盡力，還需具備一個相同或類似經(jīng)驗、知識、經(jīng)營能力的人在相同或類似情形下所盡的注意程度。客觀標(biāo)準(zhǔn)對董事看似不利，但對擁有選擇權(quán)的董事來說并非不公，相反可以在公司挑選董事程序的開始，起到防止不符合標(biāo)準(zhǔn)的人成為董事。

我國公司法明確董事對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，理應(yīng)對履行勤勉義務(wù)提供標(biāo)準(zhǔn)。借鑒現(xiàn)代英美國家的立法，我國可采主客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，同時引進(jìn)經(jīng)營判斷原則作為補(bǔ)充，使董事權(quán)力受到董事義務(wù)制衡的同時，董事正常的經(jīng)營行為可免于責(zé)任追究。

2.關(guān)聯(lián)董事表決權(quán)回避制度的適用范圍有限

經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的不公允的關(guān)聯(lián)交易，不僅存在于上市公司，同樣存在于非上市公司。因此如何在制度上預(yù)防不公允的關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生，具有廣泛的現(xiàn)實意義。

然而新《公司法》在關(guān)聯(lián)董事表決權(quán)回避制度的設(shè)計上，僅限于上市公司，未免有失偏頗。誠然近年發(fā)生的大量不公允的關(guān)聯(lián)交易多發(fā)生在上市公司，不僅使上市公司及其股東利益受損，一定程度上還造成了證券市場的動蕩。因此規(guī)范上市公司的關(guān)聯(lián)交易對上市公司更具現(xiàn)實意義。但也不能因此無視不公允的關(guān)聯(lián)交易對非上市公司的損害。為市場經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展保駕護(hù)航是商事立法的宗旨。作為規(guī)范公司組織與行為的《公司法》，理應(yīng)對不公允的關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制作出一般性的規(guī)定，而不是僅僅針對上市公司。因此筆者以為對關(guān)聯(lián)董事表決權(quán)回避制度的設(shè)計，應(yīng)移入新《公司法》總則中，普遍適用于一切公司。

3.欠缺公司外第三人對董事的訴訟制衡

隨著近年國際上保護(hù)公司相關(guān)者權(quán)益的呼聲不斷高漲，公司立法理念已悄然發(fā)生改變。董事不僅對公司負(fù)有誠信義務(wù)，一定情況下對股東、債權(quán)人、甚至公司雇員也負(fù)有一定義務(wù)。日本商法第266條之三則規(guī)定，董事在不很好履行職務(wù)并在惡意和重大過失場合，對包括債權(quán)人在內(nèi)的第三者負(fù)有連帶賠償責(zé)任。董事對第三人承擔(dān)義務(wù)原則之確立，對董事權(quán)力的制衡增添一道屏障。我國新《公司法》152條賦予股東對董事的代表訴訟權(quán)，但沒有規(guī)定債權(quán)人一定條件下對董事的訴訟權(quán)。這在公司處于破產(chǎn)境地時，作為公司剩余財產(chǎn)請求權(quán)的惟一主體——債權(quán)人，將無法通過訴訟追究董事責(zé)任，從而使惡意搞垮公司以圖逃債的董事，因此而逃脫法律追究。

4.監(jiān)事會對董事的訴訟制衡表述模糊

新《公司法》賦予監(jiān)事會對董事的訴訟權(quán)，但如何行使這一訴權(quán)？從152條規(guī)定看，監(jiān)事會對董事行使訴權(quán)是應(yīng)適格股東的請求，那么當(dāng)董事實施150條所列行為，而公司董事會未予追究，公司股東也未提出請求，監(jiān)事會能否主動行使對董事的訴權(quán)？新《公司法》中未見明確表述。監(jiān)事會對董事監(jiān)督制衡功能的發(fā)揮離不開兩個因素，一是監(jiān)事會須在公司具有獨立的地位并擁有獨立訴權(quán)等實質(zhì)性的權(quán)利，二是監(jiān)事會怠于履行職責(zé)須承擔(dān)法律責(zé)任。新《公司法》與舊《公司法》相比，賦予監(jiān)事會許多實質(zhì)性權(quán)利，使監(jiān)事會實現(xiàn)對董事監(jiān)督邁出了實質(zhì)性的一步。但是對于監(jiān)事會獨立訴權(quán)的行使未做明確規(guī)定，未免遺憾，同時也未規(guī)定監(jiān)事會未履行職責(zé)時的法律責(zé)任使這一監(jiān)督機(jī)制的實施又大打折扣。

參考文獻(xiàn):

[1]周友蘇:新《公司法》論，法律出版社，2006年版

[2]王健陳高明:董事義務(wù)構(gòu)造的兩大發(fā)展趨勢和我國立法之不足，福建政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2001.4

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