反壟斷法的憲政之維

［摘要］反壟斷法是市場經濟國家重要的基本的法律，其產生之日起就擔負著維護經濟自由和經濟民主的歷史使命，而反壟斷法的根本使命卻是通過維護經濟自由與經濟民主來實現政治領域的自由與民主，促進和保障憲政的實現。正是因為反壟斷法中具有濃厚的憲政理念，反壟斷法才具有經濟憲法的重要地位。制定具有中國特色的反壟斷法已成為完善我國法律體系，盡快將我國建成社會主義法治國家的重要任務。本文試圖從憲政的角度，對反壟斷法的理念以及我國反壟斷法制定過程中的相關問題進行梳理，正本清源。秉承憲政的理念，我國反壟斷法的盡早出臺和有效實施才是可以期待的。

［關鍵詞］經濟法反壟斷法憲政博弈

一、經濟法的憲政品格

經濟法從產生的那一刻起，就與一個國家的憲法發展聯系在一起。經濟法雖然關注經濟問題，但它超越了微觀的個體之間的競爭關系。它從國家的憲政層次，為不同的利益主體創造了一個博弈的平臺。經濟法和憲法的聯系是如此地緊密，以至于學術界不約而同地將經濟法看作是自由經濟的大憲章。

在不同的國家，經濟法的表現有所不同。美國的經濟法以反壟斷法為核心，以財稅法和金融法為常態，構成了獨具特色的現代經濟法體系。在這個體系中，由于反壟斷法維護了美國的自由競爭體制，因而被稱作自由競爭的大憲章。在大陸法國家，經濟法的表現有所不同，不論是德國還是法國，政府主導的市場經濟深入人心，政府干預的觸角無所不在。作為憲法的承包商，經濟法不僅表現在稅收制度方面，而且還表現在反不正當競爭、反限制競爭以及反壟斷等各個方面。經濟法不僅豐富了各國憲政的內容，而且實現了整個社會的協調發展。在歷史的長河中，經濟法對于確立現代政治文明、法律文明功莫大焉。

經濟法與其說是一個獨立的法律部門，不如說是一個獨立的法律視角，它從憲政的高度，通過政治的博弈，實現權利義務的再分配，它體現的是一種社會均衡發展的精神。只有當我們把經濟法看作是自由經濟的大憲章，看作是當代社會憲法體制中經濟領域的分包商，那么，我們才能對經濟法保持應有的敬畏。

應該看到，中國的經濟法肩負著雙重使命，它一方面要為市場經濟建章立制;另一方面又必須在動態的過程中不斷地調整各方的利益關系，從而實現社會的均衡發展。中國的經濟法應該成為中國市場經濟的大憲章，應該科學地確認和調整各個階層之間的利益關系，從而實現社會的可持續發展。

二、反壟斷法的憲政理念

反壟斷法作為市場經濟國家調整市場結構，規范市場行為，促進市場競爭的一項基本法律制度，幾乎涉及到所有經濟領域和所有經濟活動，它為經濟的各個部門和各個方面的立法提供了一般性的依據，又以其原則規定彌補了各個部門和各個方面立法可能存在的不足，特別是它從根本上維持了整個國家的市場結構和市場秩序，使競爭機制的作用得以有效發揮，促使社會經濟健康發展。正是在這個意義上，反壟斷法被一些國家的法學家們稱作是“市場經濟憲法”。

市場經濟本質上是一種競爭型經濟。競爭是提高市場活動效率的關鍵所在。壟斷是競爭的大敵。要促進競爭就必須抑制壟斷。因此，反壟斷法在我國市場經濟立法中有著極為重要的地位，是我國經濟法的核心。

1.西方國家反壟斷法的憲政理念

反壟斷法從1890年美國制定謝爾曼法至今已有100多年的歷史，現在世界上大部分國家都有自己的反壟斷法，我國也在加緊制定反壟斷法，并已經起草了多部反壟斷法草案。在這100多年中，反壟斷法發生了翻天覆地的變化，創立的眾多的規則與制度，但是反壟斷法有一點始終沒有變，那就是維護經濟自由與經濟民主。不過無論是最早制定反壟斷法的美國，還是二戰后紛紛制定反壟斷法的歐洲各國，從其制定反壟斷法的立法背景來看，維護經濟自由與經濟民主都不是其最終目的，他們制定反壟斷法的最終目的都是希望通過維護經濟自由與經濟民主來實現政治自由與政治民主，防止由于經濟領域權力過大而導致政治專制的出現，而這正好與憲政的基本理念相契合。憲政的基本理念是自由，民主，平等，而反壟斷法正是通過維護這種經濟的民主，自由與平等來保障公民的政治自由，民主與平等。世界各國的反壟斷法中都有著這種濃厚的憲政氛圍和憲政理念，這就要求我國在將來制定的反壟斷中也要體現憲政的基本理念，即維護經濟自由與經濟民主，進而維護政治自由與政治民主，實現反壟斷法的憲政化。

2.我國制定反壟斷法的憲政理念

我國自改革開放以后，經濟迅速發展，統一市場逐步形成。但是在經濟發展的過程中，企業的市場力量也在逐步擴大，一些市場上開始出現了壟斷企業，并出現了大量的限制競爭行為。特別是我國還存在著大量的行政壟斷，這正是我國現階段是最主要的壟斷形式。因此我國的反壟斷不僅擔負著反經濟壟斷的重任，還擔負著反行政壟斷的重任。我國的反壟斷不僅是經濟體制改革的需要，也是政治體制改革的需要，因此在我國反壟斷法中貫徹憲政理念有其特殊的意義。

我國現階段正在進行的反壟斷立法正是適應這一需要，且已出臺了大量的反壟斷法草案。不過各種反壟法草案中有一個共同的缺陷，那就是沒有說明反壟斷的憲政意義。如2005年7月出臺的反壟斷法草案把我國反壟斷法的立法目的歸結為制止壟斷行為，維護市場競爭秩序，保護消費者的合法權益和社會公共利益，保障社會主義市場經濟的健康發展。對于成文法國家來說，明示其立法目的至關重要。筆者認為我國反壟斷法立法目的中應該將維護經濟自由和政治民主包括其中，明示其憲政意義，這才符合我國國情。

三、憲政視野之下的行政壟斷

1.目前我國行政壟斷的現狀

當前我國存在的壟斷現象主要是行政壟斷。就其分類包括縱向行業壟斷及橫向的地區封鎖或者叫地方保護主義。另外，傳統公用事業中的許多產業，比如電信、電力、民航、鐵路、石油，在引入競爭后，依然以自然壟斷為理由，以政府原有的法律、政策為護身符，繼續限制競爭和侵害消費者利益，它們也應屬于行政壟斷。

行政壟斷行為主要體現為限制競爭，就它的目前表現的兩種形式行業壟斷和地區壟斷而言：行業壟斷是計劃經濟的產物，一直延續到現在。這些行業基本上都是關系到國計民生的基礎設施產業。常見的是一些行政管理和生產經營不分的“掛牌公司”，承擔著國家管理行業的大任務的大集團以及以各種名義掛靠國家行政部門的享受優惠待遇的“嫡系”企業。近年來，國家已經注意到政企必須分開并采取了一些嚴厲的措施，取得了一些效果，可是仍有名脫實掛的單位存在。這些行業壟斷帶來的后果是效率低、服務差，缺乏競爭性，甚至限制了新技術的運用。比如，民航、鐵路等部門，為了自身利益，票價說漲就漲，置乘客的意見與感受不顧，獨斷專行。曾多次被推上被告席，乘客與其打行政官司。面對這些行政壟斷行為，消費者很多是無救濟的途徑，只能忍氣吞聲。

目前，我們常說的“醫改”和“教育”問題，也屬于行政壟斷帶來的難題所謂的醫療改革實際上就是通過職工參加醫療保險，由全社會來承擔原來由國家承擔的責任。可是，一些政府為了自身的利益而強迫職工到指定的藥店買非處方藥品。這樣就干預了藥店之間的公平競爭。對于教育的壟斷問題，由于近幾年來國家將承擔教育的責任交給社會，鼓勵各高校擴招辦學，鼓勵私人開辦私立學校，導致學生繳費一路攀升，九年義務教育早已變成了實質上的收費制。各高校更是巧立名目收費，使能否上學讀書成為衡量貧富差距的標準之一。而我國大多數的老百姓還不富裕，不能利用國人重視教育的傳統向老百姓過多的索取，這是“殺雞取卵”的行為。另一種形式的行政壟斷，實質上就是地區壟斷。地區壟斷就是我們常說的地方保護主義，其主要表現形式就是地方政府禁止外地產品進入本地市場，或者阻止本地原材料銷往外地，由此便使全國本應統一的市場分割成一個個狹小的市場.這是一道由地方政府設置的，用以保護本地區產品質量低劣、缺乏競爭力的落后企業免受外來產品沖擊的屏障。經濟體制改革以來，隨著中央和地方政府在財政上的分開，此類矛盾更加升級。入世以來，這種現象有所改觀，但仍不是很到位。這種地方封鎖的現象不僅表現大汽車領域，其他領域類似情況也不勝枚舉，如1994年黑龍江省雞西地區的啤酒遭到周邊地區的封殺，8個月被沒收1.3萬箱。1997年初河南省固始縣政府為了防止外地化肥流入本地，專門發布地方封鎖的文件，明令禁止從外地購買化肥，并明確責任。

2.行政壟斷的危害

行政性壟斷危害性之大，主要體現在長期的供給不足和服務質量低劣，直接造成消費者利益的嚴重損失；限制競爭，延緩了產業結構的調整，從而降低了社會資源的配置效率；惡化了市場競爭秩序；管制決策的非公開化和廣泛的腐敗現象，損害了政府的威信和執法效率；行政性壟斷對落后的保護，則在當前全球競爭的環境下，極不利于提高我國產業和企業的國際競爭能力。它比經濟壟斷所帶來的影響更廣泛、更持久、更嚴重。從本質上來講是用行政權力抹殺自由競爭的精神，顛覆了市場經濟存在的基礎，與市場經濟中的公平競爭相悖，其危害性遠基于經濟壟斷。市場經濟的基本牲就是市場的統一、開放，而行政壟斷總是以某一地區或某一部門的利益為出發點，將該地區或該部門隔絕開來，形成地區封鎖和部門經濟封鎖，從而直接阻礙和破壞良性統一和開放市場的形成。受到保護折部門和地區，為了爭取一個“正當合法競爭”，不再把精力放分割如何通過技術創新和新學管理來提高競爭能力，而是將大量費用用于行賄，以取得相關部門的庇護，這就導致官商勾結、權錢交易等嚴重的社會腐敗問題。行政壟斷對我國市場經濟的影響，中國著名國情研究專家、清華大學教授胡鞍鋼指出，行政性壟斷就是一種腐敗，它們使應有的利益分配格局遭到破壞。競爭效率低下、防礙市場競爭，不利于社會生產效率的提高。所造成的損失已達五百多億到一千多億，并且直接使人民的福利遭到侵害。

隨著我國加入WTO，我國的經濟逐步融入全球經濟，必須消除大量存在的各種地方經濟壁壘，加快國內統一市場的形成，是一個緊迫的任務。中國有著一個龐大的市場，由于行政壟斷的存在，不僅肢解和分割了市場，使市場運作的公平競爭機制不復存在，對經濟的和人民的生活造成了巨大的負面影響，而且不符合WTO規則中的國民待遇原則。破除地方保護主義，建立一個統一、有序、高效的市場也是WTO規則中國民待遇原則的要求。

面對這種市場經濟秩序極具危害性的行政壟斷，面對WTO規則，行政壟斷是到了該認真清理的時候了

行政壟斷問題確實不是一部《反壟斷法》就能奏效的，但是，若通過法律對政府濫用行政權力限制競爭的行為作出明確的禁止性規定，將有利于政府官員明辨是非，劃分合法與非法的界限，從而自覺抵制違法行為。從這個意義上說，《反壟斷法》不僅是國家深化經濟體制改革的手段，而且也是推動國家政治體制改革的催化劑。

反壟斷法的目的是維護經濟自由、經濟民主與公平競爭，鑒于行政壟斷本質上是由轉軌時期經濟政治體制的過渡性造成的，現在來看，要消除行政壟斷，必須通過進一步的經濟特別是政治體制改革才能實現。當前反行政壟斷，法律的規制固然重要，但首先要解決的是消除行政壟斷產生的條件，調整政企關系，限制政府權力，改革政府管理經濟的方式，而這不是一部法律(即便是反壟斷法)所能做到的，它需要的是改革政治體制。不進行政治體制改革，經濟體制改革不可能最終獲得成功。不穩步推進政治體制改革，現代化建設事業也不可能最終獲得成功。我國市場經濟體制的發展已經到了要同國際規則接軌的重要時刻。現行政治體制還不能適應進一步深化經濟體制改革的需要。改革現行政治體制也是保證現代化建設事業順利成功的需要。而只有在秉承現代憲政理念下的制度安排才有可能根除行政壟斷這一頑疾。

四、反壟斷立法難產的憲政分析

素有經濟憲法之稱的《反壟斷法》已經成為各國維護公平競爭和市場經濟秩序的重要基石，目前全球已有近90個國家頒布和實施了《反壟斷法》。我國從1994年開始了《反壟斷法》的起草工作，然而13年過去了，這部關乎國家經濟和群眾利益的法律卻始終處于起草和修改階段，一直未能出臺。有學者指出，三大原因導致中國的反壟斷法難產：沒有具備足夠獨立性權威性執法機構；《反壟斷法》與行業法規很難協調；行政性壟斷背后的深層因素難以一時解決。

在我看來，《反壟斷法》難產的障礙還在于部門利益的非理性沖突，更在于各方利益主體對均衡和妥協這一憲政的精神缺乏足夠的認識。

市場經濟帶來的一個必然結果，就是利益的分化，是不同利益主體的形成。從理想狀態來看，法律應當體現公平、正義，然而，實際上任何法律都是在現實生活的產物，法律要接近公平、正義的理想狀態，就必須要有與法律利益相關的人不斷地進行交涉、協商、妥協的結果，必須要有一個多方不斷博弈的過程，而在這一博弈過程中，多方參與和表達渠道暢通與力量的均衡性，才能保證博弈良性互動從而接近正義。

憲政文明下的政治行為，本質上是劃分權力與權利的邊界的妥協過程。“妥協”這個詞，一語道破了憲政文明框架下利益分配的核心特征。因為大家有妥協，所以才可能在利益發生沖突時，彼此經過討價還價，在相互理解、共同退讓的基礎上達成共識，底定彼此利益分配的底線，并最終形成自覺遵守“共贏”準則的這個習慣。

美國憲法誕生的過程，正是各種利益體相互爭吵、辯論，最后達成共識的過程。這種憲政文明框架下為了利益討價還價、相互妥協的精神，成為人們在政治、經濟、日常生活的一種普通習俗。縱觀歐美歷史，惶論大國寡民、大是小事，概莫如此。當這種經沖突再經化解后形成的社會生態，最終趨于平衡、穩定、和諧。它為個人提供尊嚴和利益的保障，也為國家、團體贏得繁榮興盛、長治久安。

每個人、每個團體都有屬于他自己的利益訴求。而作為個體的人，相互之間不可能做到利益的完全一致，即不可能你得到了，我一樣也會得到。因為立場的不同，對某一利益進行分配時，必然出現彼此之間利益的不一致。因為不一致，矛盾沖突自然也就出現了。同樣的道理，組織內部成員之間，個人與組織之間，組織與組織之間，國家與國家之間，因為利益訴求的差異，其間的沖突難以避免。但是，這并沒有阻礙出現利益平衡的可能。

因為有著自己的利益訴求，再平凡的人在利益分配時也有他的公平期望。而憲政框架下的法治本義，乃是提供這一種最簡單樸素的公平。當一種利益需要分配時，每個利益的當事人有公平地機會參與自己的利益分享；當這種公平遭到損害時，任何個人、團體能夠有一種透明的程序去加以糾正。在這個過程中，或許每個環節都可能出現沖突，然而正是因為憲政、法治的制度性保障，彼此發生利益沖突時，完全可以公平地討價還價，進而相互理解退讓，化干戈為玉帛。也是這種憲政文明框架下的妥協精神，才可能實現社會生態的平衡。

反壟斷法的制定過程，從某種意義上講就是政府和企業的博弈過程，也是各方利益集團的博弈過程。而真正有效的立法既是博弈的規則又是博弈的結果。在這個過程當中，核心是要堅持均衡的原則和理性的妥協。只有這樣，我們的反壟斷立法才能真正走上暢通無阻的快車道。

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