小林的行為構成貪污罪還是挪用公款罪？

徐滔法律服務信箱：

您好！

小林是我非常要好的朋友，他大學畢業后到某國家機關的財務部門工作，每天都要經手大量金錢。

2006年，股市漲得如火如荼，眼看著身邊朋友從股市中大把撈錢，小林也動了心。他想，單位的錢閑著也是閑著，自己趁著這大好牛市賺一筆，然后將錢如數還給單位，神不知鬼不覺。于是，這年8月，小林將自己掌管的單位的經費悄悄取出了5萬元投放到股市中。在牛市中賺了一把后，小林更是嘗到了甜頭，不斷將單位公款取出炒股。但他每次都會在一個星期之內將單位的錢如數歸還，所以他的行為也一直沒有被發現。小林心存僥幸，從單位挪用公款的數額也越來越大。到今年上半年，他已從單位挪出40余萬元投放到股市中，加上以前的盈利，他在股市中的資金已達50余萬元。

直到今年6月，印花稅風波造成股市狂跌，小林買的幾只股票在連續幾個跌停后，資產從50余萬元貶值為不到30萬元。這時，單位開始了對財務的半年審計，小林無奈，忍痛將股票賤賣，卻仍有20余萬元的虧空無法還上，他挪用公款炒股的事情終于敗露。

事發后，小林被公安機關刑事拘留。身邊人對小林的行為爭論不休，有人說他的行為是挪用公款罪，但也有人說小林挪用公款不還，已構成貪污罪。作為小林的好朋友，我對小林充滿了惋惜和擔心。請問：小林的行為構成貪污罪還是挪用公款罪？會有什么樣的刑罰？

盼復！

貴刊讀者：謝××

謝先生：

你好！

我們也很為你好友小林的行為感到惋惜。

從來信看，小林的行為應該構成挪用公款罪而不是貪污罪。

我國《刑法》第382條規定：國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。而在第384條對挪用公款罪是這樣規定的：國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大的、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。

由此可以看出，貪污罪與挪用公款罪雖然在客觀特征上有相似之處，但兩者還是有區別的，它們的最大區別在于當事人的主觀因素。在貪污罪中，犯罪主體的主觀意志是以非法占有公共財物為目的，而在挪用公款罪中，犯罪主體的主觀意志僅僅是將公款在一定時期內挪作他用，之后會如數歸還，并沒有將公款永遠侵吞為自己所有的目的。這就是這兩種犯罪的根本區別。至于挪用公款也有最后不能償還的情況，但那是指犯罪主體在客觀上沒有能力償還，而非他本人主觀不愿償還。如果他本人主觀不愿償還，那么挪用公款罪就有可能轉化為貪污罪。

從來信可見，你朋友小林將自己掌管的單位公款取出的主觀目的并非是為了據為己有，而是想利用公款炒股營利，然后再將公款歸還。雖然后來小林因炒股失利而造成客觀上無法歸還，但這并非他的主觀意志。由此可見，小林的行為是典型的挪用公款罪而非貪污罪。

至于小林可能受到的刑罰，我國《刑法》第384條規定：國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。法院會根據小林挪用公款的數額、退還情況、悔罪態度及平時表現等綜合情況，作出一個合理的判決。

徐滔法律服務信箱

編輯/李小靈