現(xiàn)代憲法的變遷與互動(dòng)模式

K.C.惠爾教授的《現(xiàn)代憲法》正如譯者翟小波所言，“簡(jiǎn)明、精練、扎實(shí)、通透而中肯”(見(jiàn)本書(shū)第147頁(yè)譯者說(shuō)明。以下引用該書(shū)只標(biāo)頁(yè)碼)。這本書(shū)在內(nèi)容和邏輯上可分為相對(duì)獨(dú)立的兩個(gè)部分，前一部分可以看作是關(guān)于憲法的概念和分類(lèi)的闡述。后一部分涵蓋了立憲主義的價(jià)值、憲法變遷以及憲政秩序維護(hù)這樣的宏大論題。本文主要針對(duì)“憲法的變化”這一問(wèn)題做一些解讀，在筆者看來(lái)，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的論述不僅在內(nèi)容和篇幅上占據(jù)了本書(shū)的大部分，而且從《現(xiàn)代憲法》這一標(biāo)題所揭示的憲法的流動(dòng)性、時(shí)代性看，這個(gè)問(wèn)題也更切近本書(shū)的核心。

一、憲法的含義

要理解惠爾所說(shuō)的“憲法的變化”，首先要知道他究竟是在何種意義上使用“憲法”一詞的，“憲法”又包含怎樣的具體內(nèi)容。在本書(shū)的第一章他給出了立論的基礎(chǔ)。

惠爾指出，“憲法”在一般政治事務(wù)討論中，至少有兩種用法：第一，被用來(lái)描述國(guó)家的整個(gè)政府體制，即“確立和規(guī)范或治理政府的規(guī)則的集合體”(第1頁(yè))。所謂“規(guī)則的集合體”包含法律規(guī)則和非法律規(guī)則兩部分。前者是能夠被法院承認(rèn)和適用的；而后者雖然名義上不是“法律”，法院可以不予承認(rèn)，但是在規(guī)范政府運(yùn)作方面，與前者有著相同的效力，譬如習(xí)慣、風(fēng)俗、默契或慣例等等。第二，“憲法”不被用以指稱(chēng)這些規(guī)則的集合體，而是指它們的“選集”，且僅僅指法律規(guī)則的選集。也就是說(shuō)，廣義而言，所有關(guān)于規(guī)范政府運(yùn)作或者治理政府的規(guī)則都可以看作是整個(gè)憲法“集合體”的一部分，包括成文法律、政府法規(guī)、法令、法院判決、風(fēng)俗或習(xí)慣等等；狹義上，“憲法”主要是指成文的憲法典和與之緊密相關(guān)的少數(shù)“憲法性法律”。本書(shū)采用的是狹義的憲法概念。

憲法起源于人們的這樣一種信念：把政府據(jù)以建立和行動(dòng)的根本原則寫(xiě)入文件具有必要性。而現(xiàn)代意義的“憲法”則始自1787年美國(guó)憲法。自此，“用書(shū)面文件規(guī)定政府組織的原則”，被很好地確立下來(lái)(第2頁(yè))。還須注意的是，憲法只規(guī)定了政府組織的普遍原則，而政府的具體組織和運(yùn)作的依據(jù)通常是由議會(huì)通過(guò)的普通法律。憲法與普通法律存在著職能的分離，普通法律補(bǔ)充和修正存在于憲法中的規(guī)則(第3～4頁(yè))。此外，憲法還受司法解釋以及習(xí)慣、風(fēng)俗和慣例的補(bǔ)充、修正甚或廢止。需要銘記的是：“如果要理解某國(guó)憲法的意義，或描述其運(yùn)作，或判斷其優(yōu)劣，就必須在整個(gè)憲法規(guī)則的更廣泛的背景下來(lái)思考它，憲法只是其中的一部分，盡管是最重要的一部分”(第4頁(yè))。惠爾特別提醒人們，憲法在形式上的規(guī)定同實(shí)踐中的情況經(jīng)常有出入，而且很多國(guó)家沒(méi)有真正的憲法政府。這樣的事實(shí)，對(duì)憲法學(xué)者而言卻很有啟發(fā)性。

二、影響憲法變化的基本力量

惠爾列舉了諸多引發(fā)憲法變化的力量，我們?cè)谶@里擇要分析幾種。雖然這些力量不必然導(dǎo)致“憲法措辭”的變化，但是可能導(dǎo)致憲法意義的變化。

政府集權(quán)程度的增加是引發(fā)憲法變化的基本力量之一。促使政府集權(quán)程度增加的因素很多，“戰(zhàn)爭(zhēng)和對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)的恐懼、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、福利國(guó)家的政策、普選權(quán)和民主制的成長(zhǎng)、對(duì)條件平等的要求，都導(dǎo)致這樣一種情境：在其中，執(zhí)行者應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大其權(quán)力，被認(rèn)為是合適的原則。行動(dòng)必須迅速或秘密，問(wèn)題很復(fù)雜和不確定，政策的執(zhí)行需要大量管理者、計(jì)劃者和控制者，這些都導(dǎo)致執(zhí)行者的規(guī)模和權(quán)力的擴(kuò)張”(第70頁(yè))。行政機(jī)構(gòu)的膨脹和行政權(quán)的擴(kuò)張表現(xiàn)出現(xiàn)代憲法所面臨的兩難：一方面，近代憲法所確立的權(quán)力分立與平衡是憲政的基本結(jié)構(gòu)，即使是現(xiàn)代憲法政府，權(quán)力也必須受到制衡；另一方面，現(xiàn)代民主的普遍發(fā)展和人權(quán)呼聲的高漲又要求政府能有快速、積極、靈活的行動(dòng)。現(xiàn)代技術(shù)革命也導(dǎo)致了行政權(quán)的擴(kuò)張，如戰(zhàn)爭(zhēng)武器的發(fā)展、通訊手段和信息技術(shù)的發(fā)達(dá)，在促進(jìn)政府效能的同時(shí)也為政府提供了新的管制領(lǐng)域。

政黨也是促成憲法變化的重要因素。憲法只是提供了政黨政治活動(dòng)的合法性框架，是民主政治的“骨架”，政黨才是構(gòu)成憲法政治的真實(shí)血肉，是他們“給予政治體以生命和個(gè)性”(第71頁(yè))。但是各國(guó)具體的政治實(shí)踐表明，政黨對(duì)于憲法運(yùn)作的影響會(huì)有差異，例如法國(guó)的多黨制造成了政府的嚴(yán)重不穩(wěn)定，這與荷蘭、比利時(shí)等國(guó)家實(shí)行多黨制所帶來(lái)的政治和諧明顯不同。

“憲法受到人民對(duì)它的想法、人民對(duì)它的態(tài)度的影響。”人民對(duì)于憲法的態(tài)度將決定憲法的實(shí)際地位。如果人民尊崇憲法，那么他們就會(huì)從內(nèi)心深處確信，憲法所規(guī)定的內(nèi)容是值得追求并可以實(shí)現(xiàn)的。只有這樣，當(dāng)憲法遭到破壞時(shí)，人民才會(huì)以行動(dòng)維護(hù)憲法。

三、憲法變化的途徑

有關(guān)“憲法變化”的規(guī)范構(gòu)建關(guān)系到憲法的適應(yīng)性與穩(wěn)定性的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。如何保證憲法是“活的憲法”(1iving constitution)，而不會(huì)因條文的剛性而僵化和滯后，是憲法政治的一個(gè)現(xiàn)實(shí)課題。

(一)憲法修改

一般來(lái)說(shuō)，各國(guó)憲法中都明文規(guī)定了修憲的程序。基于各國(guó)不同的憲政實(shí)踐，修憲的程序并不相同。但在各種修憲程序背后有一些體現(xiàn)了憲政精神的共同原則。惠爾認(rèn)為：

在大多數(shù)現(xiàn)代憲法中，修正程序似乎旨在維護(hù)下述四個(gè)目的中的一個(gè)或多個(gè)。第一，憲法的變化，只能審慎為之，不可輕率或反復(fù)無(wú)常；第二，在憲法變化完成之前，應(yīng)給人民表達(dá)意見(jiàn)的機(jī)會(huì)；第三，在聯(lián)邦之中，各成員州和中央政府的權(quán)力，不可由任何一方單獨(dú)變更；第四，“個(gè)人或共同體的法權(quán)——例如少數(shù)民族在語(yǔ)言、宗教或文化上的法權(quán)——應(yīng)該受到保障”(第79頁(yè))。

他進(jìn)一步斷言，“幾乎所有剛性憲法的修正程序都可依這四個(gè)因素中的一個(gè)或多個(gè)而被充分解釋”。

第一個(gè)原則是不證自明的，所以惠爾著重闡述了其他三個(gè)原則。

1、尋求人民意志

在現(xiàn)代憲法的形成過(guò)程中，人民被賦予了神圣的主權(quán)者地位——“我們?nèi)嗣瘛睒?gòu)成了現(xiàn)代憲法的根基、憲法變化的動(dòng)力以及賦予憲法變化規(guī)范力的“主權(quán)者決斷”力量。根據(jù)人民主權(quán)原理，人民應(yīng)當(dāng)在憲法修改程序中有發(fā)言權(quán)。人民意志被賦予了絕對(duì)的正當(dāng)性，剩下的問(wèn)題就是如何“發(fā)現(xiàn)”和“尋求”人民的意志。這將基于各國(guó)的制度選擇，以多種不同的方式實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)代憲法確立的民主程序中，代議制度首當(dāng)其沖。作為人民代表組成的代議機(jī)構(gòu)，自然要努力使由民意所達(dá)到的“公意”反映到法律規(guī)范體系中去。立法機(jī)關(guān)作為民意代表當(dāng)然有“尋求”人民意志的義務(wù)，這也是立法機(jī)關(guān)保障自身權(quán)力的要求。因此，各國(guó)憲法修正案的提議權(quán)一般會(huì)交給代議機(jī)關(guān)。另外，代議機(jī)關(guān)也可以通過(guò)延遲修正案表決的方式間接地獲取民意，例如比利時(shí)、丹麥等國(guó)憲法修改程序規(guī)定，修正案最終表決之前，代議機(jī)關(guān)要重新舉行選舉，修正案必須獲得前后兩次國(guó)會(huì)的多數(shù)(嚴(yán)格者要求三分之二)通過(guò)。

在修改過(guò)程中通過(guò)人民復(fù)決權(quán)的行使獲取民意。有些國(guó)家的憲法規(guī)定了修正案通過(guò)之后的人民復(fù)決程序，如法國(guó)第四共和國(guó)憲法、意大利1948年憲法和智利1925年憲法。

在修憲過(guò)程中通過(guò)賦予人民創(chuàng)制權(quán)獲取民意。例如瑞士和美國(guó)一些州的憲法修正程序，顧及了一定數(shù)量或者比例的人民直接提出憲法修正案的權(quán)利，這種直接的民主制度更為有效地反映了人民的意志。

2、聯(lián)邦和成員的權(quán)力各有限制

聯(lián)邦政府和成員政府的權(quán)力相互制約成為一項(xiàng)基本的原則。它們的權(quán)力劃分在很多情況下是由憲法明文規(guī)定的，并且是憲法文本中不可修改的“核心領(lǐng)域”，如美國(guó)、德國(guó)等聯(lián)邦制國(guó)家就是如此。“憲法修改過(guò)程的設(shè)計(jì)，必須確保，中央政府或其構(gòu)成的政府的任何一方的單方面行為，都不能變更憲法中的權(quán)力劃分”(第81頁(yè))。

聯(lián)邦制與民主有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。聯(lián)邦制國(guó)家的修憲過(guò)程往往有人民的直接參與，例如瑞士和澳大利亞。“它規(guī)定，一項(xiàng)修正案，在中央立法機(jī)關(guān)的兩院通過(guò)后，必須提交人民公決。該修正案要被通過(guò)，必須要不僅被投票的所有選民的多數(shù)接受，而且要被構(gòu)成聯(lián)邦的多數(shù)單位的多數(shù)投票的選民接受”(第81頁(yè))。人民實(shí)質(zhì)性地參與修憲過(guò)程，既是公民身份的要求，更是人民主權(quán)的體現(xiàn)。通過(guò)民主參與修憲過(guò)程，修正案的正當(dāng)性得到保證，憲法的變遷和發(fā)展也就具有了“我們?nèi)嗣瘛笔降母姓倭蛣?dòng)力根基。

3、保障少數(shù)群體權(quán)利

在現(xiàn)代民主體制的國(guó)家里，多數(shù)人統(tǒng)治的原則是毋庸置疑的。可是，多數(shù)人的統(tǒng)治或者民主并不意味著可以忽略少數(shù)人的選擇和價(jià)值判斷。少數(shù)人權(quán)利的保障也是民主體制所應(yīng)關(guān)注的問(wèn)題。大多數(shù)情況下，少數(shù)群體總與一定的種族、語(yǔ)言、文字等相關(guān)聯(lián)，這些往往也成為憲法所保障的對(duì)象。在很多國(guó)家，對(duì)少數(shù)群體的權(quán)利保障較之權(quán)力劃分的保障更為嚴(yán)格和絕對(duì)。

(二)司法解釋

在許多國(guó)家，司法解釋是促使憲法變化的重要途徑，通過(guò)對(duì)案件的司法裁決所實(shí)現(xiàn)的司法釋?xiě)棻刃迲椄?jīng)常，也更靈活。

法院和法官解釋?xiě)椃ǖ恼?dāng)性何在?這是實(shí)行司法審查制的國(guó)家面臨的一個(gè)固有的詰難。在有爭(zhēng)議的案件中，法官可依職權(quán)確定什么可以作為法律適用，憲法從可適用性上構(gòu)成“法律”的一部分，也就是說(shuō)“憲法也是法律”。美國(guó)的馬歇爾大法官在1803年審理馬伯里訴麥迪遜一案時(shí)，有如下論述：

說(shuō)明什么是法律顯然是審判機(jī)構(gòu)的范圍和義務(wù)……那些將規(guī)則適用于特定案件的人，必須應(yīng)該闡明和解釋這個(gè)規(guī)則。如果兩個(gè)法律相互沖突，法院必須就它們的適用作出決定。所以，如果法律和憲法相抵觸，如果法律和憲法都適用于某個(gè)特定案件，法院就必須要么忽視憲法、依據(jù)法律來(lái)裁判案件，要么忽視法律、依據(jù)憲法來(lái)裁判案件，法院必須決定這些沖突的規(guī)則中，哪一個(gè)支配這個(gè)案子。這恰是審判義務(wù)的真正本質(zhì)。如果法院要尊重憲法。如果憲法高于立法機(jī)關(guān)的任何普通法律，那么在都適用于這個(gè)案子的憲法和普通法律中，支配這個(gè)案子的是憲法而非普通法律(第95頁(yè))。

法院必須根據(jù)權(quán)力分離原則行事。法院解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力有兩種來(lái)源途徑：第一，通過(guò)憲法以及相關(guān)法律的明確授權(quán)和承認(rèn)。第二，“在一些情形下，司法解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力，是從憲法和審判權(quán)的性質(zhì)中推導(dǎo)出來(lái)”(第95頁(yè))。美國(guó)就屬于后一種情況。

大部分英美法系國(guó)家由普通法院進(jìn)行違憲審查，而且取得了相當(dāng)大的成就。司法機(jī)關(guān)進(jìn)行憲法解釋必須遵循一定的規(guī)則或者慣例。一般來(lái)說(shuō)，法院不能主動(dòng)行事，只有在案件的訴訟涉及憲法意義的問(wèn)題時(shí)才可以解釋?xiě)椃āｋm然有些國(guó)家如愛(ài)爾蘭、加拿大和印度的法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以將議會(huì)法律或行為或相關(guān)法律問(wèn)題提交法院進(jìn)行審查，但是主動(dòng)行事的仍然不是法院。憲法解釋的啟動(dòng)需要法律的明確規(guī)定，要符合受案要件才可以進(jìn)入相關(guān)的解釋程序。而且，有的國(guó)家對(duì)于法院的管轄范圍有明確的規(guī)定，有些憲法問(wèn)題法院是無(wú)權(quán)干涉的。當(dāng)然，還有些國(guó)家禁止法院管轄與憲法有關(guān)的問(wèn)題，并以此為不可動(dòng)搖的原則，例如以法國(guó)為代表的歐洲大陸國(guó)家。

雖然法院可以解釋?xiě)椃ǎ沁@種解釋僅僅限于“憲法語(yǔ)詞所容許的界線之內(nèi)”。這是成文憲法施與憲法解釋者的限制，法官的職責(zé)不允許其超越條文規(guī)定。他們可以解釋單詞和術(shù)語(yǔ)的內(nèi)容，可以對(duì)以前的判決進(jìn)行修正、補(bǔ)充和提煉甚至廢除或者重新作出相反的判決。我們可以看到在司法審查制度成功地持續(xù)運(yùn)作的國(guó)家，司法解釋對(duì)于憲法變遷以及相關(guān)爭(zhēng)議的解決的重要性。

現(xiàn)代憲法所具有的明顯特征是：在集權(quán)化和加強(qiáng)人權(quán)保障兩個(gè)方面，司法解釋都起到了至為關(guān)鍵的作用。現(xiàn)代憲法的集權(quán)化特征表現(xiàn)為中央政府權(quán)力的集中以及行政機(jī)關(guān)的集權(quán)傾向。美國(guó)在二百多年的釋?xiě)椷^(guò)程中，涉及國(guó)會(huì)的州際貿(mào)易管制的案件很多，法院都必須根據(jù)憲法中“國(guó)會(huì)有權(quán)力……管制若干州之間……的商業(yè)”的規(guī)定進(jìn)行解釋。法院基本上都采取了擴(kuò)張解釋?zhuān)煌潭鹊丶訌?qiáng)了國(guó)會(huì)立法權(quán)力以及聯(lián)邦政府的事務(wù)范圍，有效地控制住各州的關(guān)稅壁壘和地方貿(mào)易保護(hù)，適應(yīng)了美國(guó)過(guò)去兩百多年的經(jīng)濟(jì)、商業(yè)、工業(yè)和交通革命的要求。在戰(zhàn)爭(zhēng)和其他緊急事態(tài)中，行政權(quán)的擴(kuò)張也在司法解釋中被法院認(rèn)可。另一方面，當(dāng)涉及憲法中的權(quán)利話語(yǔ)時(shí)，也需要法院在具體的案件中確定其具體的法律意義和保障范圍。

還須明確的一點(diǎn)是，司法審查的成功需要高水平的法官。違憲審查制度的良好運(yùn)行，需要以良好的憲法為基礎(chǔ)，憲法的適應(yīng)性取決于自身的規(guī)范程度。

(三)憲法慣例和習(xí)慣

憲法修改和司法解釋都是得到法院的承認(rèn)和適用的，都具有正式的法律規(guī)范效力。除此之外，“藉助習(xí)慣和慣例，嚴(yán)格意義的憲法之法律被一套規(guī)則集合所補(bǔ)充，這些規(guī)則雖然不是法律的一部分，但卻被認(rèn)為是有約束力的，它規(guī)范著一個(gè)國(guó)家的政治機(jī)構(gòu)，顯然構(gòu)成了政府體制的一部分”(第115頁(yè))。無(wú)論是在有成文憲法典的國(guó)家還是在沒(méi)有憲法典的國(guó)家，憲法慣例和習(xí)慣都發(fā)揮著重要的作用。

憲法慣例和習(xí)慣發(fā)生效力的方式有兩種，第一，慣例和習(xí)慣可以廢止憲法的某個(gè)條文。這種廢止不是對(duì)憲法條文做形式上的修改，而是令它在事實(shí)上不可能發(fā)揮作用。例如很多君主立憲國(guó)家的憲法中規(guī)定的國(guó)家元首否決或者拒絕同意立法機(jī)關(guān)制定的法律的權(quán)力，實(shí)際上被慣例廢止了。第二，慣例和習(xí)慣可以補(bǔ)充憲法。這主要體現(xiàn)在議會(huì)的立法程序中，議會(huì)組織法和程序法的相關(guān)內(nèi)容更多地受到慣例和習(xí)慣的約束，并且對(duì)于立法結(jié)果有重要的影響。

在很多情況下，憲法與慣例、習(xí)慣是相互作用的，甚至慣例和習(xí)慣可以通過(guò)憲法修正案或者法院的承認(rèn)，構(gòu)成憲法的組成部分。“某些導(dǎo)致憲法變更的因素，自身并不表現(xiàn)為帶來(lái)某些形式的憲法修正案，也不表現(xiàn)為提供某些會(huì)引發(fā)須由法院判決的管轄權(quán)爭(zhēng)議的情勢(shì)，而僅導(dǎo)致某種諒解、慣例或習(xí)慣的確立：它們雖不是法律規(guī)則，但將影響憲法中規(guī)定的法律規(guī)則的運(yùn)作”(第76頁(yè))。

正式修改憲法的機(jī)制的啟動(dòng)程序復(fù)雜，在修改過(guò)程中可能會(huì)遇到許多困難，而憲法慣例和習(xí)慣可以彌補(bǔ)其不足，使得憲法變遷更加靈活。但是，“慣例亦有其限度；它們并非戰(zhàn)無(wú)不勝。它們可能延擱和減輕憲法的困難，但卻不能最終消除此種困難；這些困難，只有正式的憲法修正案或司法解釋?zhuān)庞心芰?lái)解決”(第130頁(yè))。憲法修改、司法解釋以及憲法慣例和習(xí)慣并非截然分開(kāi)，在一個(gè)憲政制度運(yùn)轉(zhuǎn)良好的國(guó)家，“這三種過(guò)程相互影響、修正、補(bǔ)充，有時(shí)也相互抵消。為了解釋的目的，它們被分開(kāi)；但是，在日常的憲法運(yùn)作中，它們是一起運(yùn)作。它們相互的重要性，隨時(shí)間和地點(diǎn)而有所不同。憲法健全性和靈活性，它的成長(zhǎng)和力量，依賴于它們的有效配合”(第77頁(yè))。

四、憲法變遷與“憲法政府”

在一個(gè)持續(xù)的憲法變遷過(guò)程中如何確保“憲法政府”的安定性?首要的問(wèn)題在于如何理解“憲法政府”。作者給出的答案是：“憲法政府不僅指符合憲法條文的政府。它指的是以規(guī)則為根據(jù)的政府，它是與專(zhuān)制政府相對(duì)的政府；它指的是受憲法條文限制的政府，而非只受行使權(quán)力的人的欲望和能力限制的政府”(第131頁(yè))。

盡管憲法政府的前途如何難以預(yù)言，但是我們可以先明確憲法政府的“敵人”。穩(wěn)定的秩序是維持憲法政治的前提，暴力是憲法政府的頭號(hào)敵人。雖然近代憲法的產(chǎn)生伴隨著暴力和妥協(xié)，但憲法政治一旦被確立，激進(jìn)的暴力行動(dòng)就會(huì)成為既定憲法秩序的敵人。戰(zhàn)爭(zhēng)是與憲法政府對(duì)立的第一種暴力，往往會(huì)將政府帶入緊急狀態(tài)，在緊急狀態(tài)下，憲法中的大量條款就會(huì)中止發(fā)揮效力。西方法諺有云：“戰(zhàn)爭(zhēng)讓法律沉默”，講的就是這個(gè)道理。

經(jīng)濟(jì)貧困、饑荒、瘟疫和自然災(zāi)害，也可能導(dǎo)致憲法政府削弱。在這些危急時(shí)刻，憲法對(duì)于政府的一般限制會(huì)隨著客觀情勢(shì)的需要而中止或者蕩然無(wú)存。政府的直接行動(dòng)將失去憲法的約束。“危機(jī)或緊急狀態(tài)中的政府很少是憲法政府。和平和繁榮是憲法政府的堅(jiān)強(qiáng)的同盟。”(第132～133頁(yè))。

憲法政府的核心是政府權(quán)力的有限性。各種形式的專(zhuān)制主義都是憲法政府的敵人。正如惠爾所言：“旨在建立全能政府的任何觀點(diǎn)和任何有組織的運(yùn)動(dòng)都毫無(wú)疑問(wèn)是反對(duì)憲法政府的力量”(第133頁(yè))。專(zhuān)制主義有不同形式的外衣、名號(hào)，有的甚至冠冕堂皇。而存在高于憲法或不受憲法限制的權(quán)力是專(zhuān)制主義的根本特征。可以斷言：“專(zhuān)制主義前進(jìn)，憲法政府就萎縮”(第133頁(yè))。

民主是先賢們發(fā)明的抵抗專(zhuān)制主義牢籠的利器，但憲法政府可能并非民主政府，很多例子表明，“貴族制和寡頭制的政府也可能是憲法政府”(第134頁(yè))。關(guān)鍵在于權(quán)力的制約和平衡，即是否是有限政府。民主并不能有效地反對(duì)專(zhuān)制主義，在某種意義上民主帶有攻擊性。因?yàn)槊裰饕馕吨降龋馕吨鴻?quán)力的分化和等級(jí)制度的瓦解，意味著大眾的崛起和貴族的衰落。作為法國(guó)大革命中最后的貴族，托克維爾看到了民主力量的不可阻擋，但他同樣洞察到民主也可能變成暴民統(tǒng)治和多數(shù)人專(zhuān)制，摧毀其他制約政府的力量，譬如貴族階層、知識(shí)分子群體等等。民主本身甚至可以造就新的專(zhuān)制力量和新的獨(dú)裁階級(jí)。托克維爾在《論美國(guó)的民主》中說(shuō)：“專(zhuān)制和獨(dú)裁的政府最容易在一個(gè)社會(huì)處境平等的人民中確立”，這道出了民主的潛在弊端和危險(xiǎn)性。所以，民主本身并不能孕育出憲法政府，二者更不能等同。

民主作為對(duì)抗專(zhuān)制主義的攻擊性力量是必要的，但是對(duì)抗專(zhuān)制主義的防御性力量同樣重要，這種防御性的力量就是自由。自由才是專(zhuān)制的對(duì)立面。在民主國(guó)家，人們往往可以為了平等而放棄自由，可是沒(méi)有自由的平等真是我們所希望實(shí)現(xiàn)的嗎?在某種意義上，專(zhuān)制也可以創(chuàng)造平等，但這種平等是一種更深的強(qiáng)制。所以，二十世紀(jì)才會(huì)出現(xiàn)如此多的依靠大眾普選而攫取權(quán)力的專(zhuān)制主義。這是二十世紀(jì)民主制發(fā)展的一個(gè)慘痛教訓(xùn)。“只有民主意味著自由和平等時(shí)，我們才能有把握地指望它孕生出憲法政府。”“如果民主政府要成為憲法政府，它就必須保存自由”(第134頁(yè))。“對(duì)那些珍視當(dāng)代憲法政府的人來(lái)說(shuō)，他們面臨的問(wèn)題是，怎樣確保民主政府同時(shí)又是憲法政府”(第134頁(yè))。托克維爾指出了民主時(shí)代或者新時(shí)代所面臨的問(wèn)題：如何在民主社會(huì)中確保自由。對(duì)于憲法來(lái)說(shuō)，問(wèn)題就是如何在規(guī)范構(gòu)建中保持民主與自由之間必要的張力：促進(jìn)民主的健康發(fā)展和保障適度的自由空間。與此同時(shí)，憲法還要整合民主和自由，防止民主蛻變?yōu)槎鄶?shù)派的暴政或自由被濫用而成為無(wú)政府主義。

“也許，憲法政府在現(xiàn)代面臨的最困難的問(wèn)題是，怎樣成功反對(duì)它的敵人，同時(shí)又能存活下去”(第134頁(yè))。憲法政府的穩(wěn)定性首先會(huì)在國(guó)家或政府的危急時(shí)刻受到挑戰(zhàn)：憲政因?yàn)榫o急事態(tài)而被迫中止。這種情況下的中止是合理的，也是合乎憲法的。危險(xiǎn)在于“暫時(shí)的獨(dú)裁可能會(huì)變成既定的或永恒的暴政”——危難中被授予最高權(quán)力的人，在危機(jī)消除之后也不情愿放棄這種權(quán)力。這樣的擔(dān)心不無(wú)道理。對(duì)于緊急權(quán)力的運(yùn)用往往要求統(tǒng)治者有很好的憲政素養(yǎng)和政治理性，也反映了一國(guó)憲法的發(fā)展水平。

面對(duì)少數(shù)派對(duì)于憲法政府的攻擊，憲法該如何自處，或許是今日的憲法政府所面臨的最嚴(yán)重的問(wèn)題。也就是說(shuō)，當(dāng)“攻擊者利用憲法政府所給予它們的自由和特權(quán)來(lái)發(fā)動(dòng)推翻憲法政府的運(yùn)動(dòng)”(第135頁(yè))時(shí)，如果憲法政府宣告剝奪反對(duì)者批評(píng)和反對(duì)政府的自由，那憲法政府本身的原則和精神就將遭到破壞，這無(wú)異于自我否定，但“容忍和鼓勵(lì)那些反對(duì)憲法政府的人，確實(shí)是不符合憲法政府之精神的”，是不能接受的。問(wèn)題的關(guān)鍵在于如何既保證憲法秩序的穩(wěn)定性，又不斷然壓制或剝奪反對(duì)者的自由，既允許申辯和表達(dá)，又有公正的司法機(jī)構(gòu)的判斷。惠爾認(rèn)為，對(duì)這一理論難題和實(shí)踐困境還需要繼續(xù)思考。

(《現(xiàn)代憲法》，[英]K.C.惠爾著，翟小波譯，法律出版社2006年6月版，16.00元)