試論合同違約金

摘要：文章對違約金的概念、特征、性質、職能等問題進行分析，目的在于消除實踐中人們對違約金理解上的差異，以利于維護當事人的合法權益。

關鍵詞：違約金；特征；職能

一、 違約金的概念與法律特征

違約金是指當事人的約定或者法律直接規定，一方當事人違約的，應向另一方支付的金錢。違約金的標的物是金錢，但當事人也可以約定違約金的標的物是金錢以外的其他財產。違約金有法定違約金和約定違約金之分。由法律直接規定的違約金為法定違約金。違約金具有以下特性：

1． 違約金條款的從屬性。違約金條款為從合同，其契約成立以主債務的存在為前提，如主債務不成立、無效或一旦成立而撤銷時，違約金契約也不成立或為無效。例如，沒有以書面形式訂立不動產買賣合同，其約定的違約金條款也無效。

但違約金條款也表現出相對的獨立性。例如，違約金條款不因主合同生效而必然生效。違約金條款在行為人有相應民事行為能力，合同雙方意思表示真實一致，主合同有效的前提下，還須其約定的違約金的數額不超過可以合理預見的范圍，如違約金的數額超出了全部貨款的總額時，該違約金條款將導致部分無效。

2． 違約金的預定性。

（1）違約金的數額由當事人預定，不是在違約事實形成后再臨時協商或計算的，其數額早已在合同中確定，即在當事人約定違約金時，已向債務人指明了違約的后果，如債務人違約后，則債權人有權按約定請求債務人支付違約金。

（2）合同履行與違約金的關系如何由當事人預先設定，違約金可以適用于不同的違約形態，如不履行、逾期履行等將適用不同的違約金，它需要當事人在合同中預先設定，當事人沒有約定的，依照法律規定解決。

3． 支付違約金是承擔違約責任的一種方式。

（1）違約金是在一方當事人違約時支付給另一方當事人一定數額金錢。也就是說，當事人只要有違約行為發生，違約方即應按照合同約定或法律規定向對方支付違約金。因此，違約金既是對非違約方損失的補償，又是對違約行為的制裁，體現了其作為民事法律責任的雙重性。

（2）違約金的數額可以高于非違約方的實際損失，體現了違約金自身的制裁性，使違約金與其他一般的民事法律關系有了質的區別，如：在債的擔保關系中，債權人只有請求擔保債務履行的權利，擔保物權只起著擔保債權實現的作用，當債務人違約時，債權人既不得擅自處罰債務人，也不能要求擔保人承擔超出其擔保責任之外的其他責任。

（3）《民法通則》、《合同法》均從立法上肯定了違約金是一種違約責任形式，在司法實踐中違約金是處理合同糾紛的主要違約責任方式，同時，人民法院或仲裁機構有權對違約金數額的高低作調整，這反映違約金數額并不具有唯一性和絕對性，這與一般合同關系是不同的。

（4）違約金的支付要以違約責任的成立為前提，若不存在違約責任的承擔，那么支付違約金也無從說起。違約金的支付一般有兩個條件：構成違約責任與有效的違約金條款。

二、 違約金的性質

我國法律界一直認為違約金具有懲罰性與補償兩種屬性。違約金數額等于或小于實際損失時，表現為補償性；違約金數額大于實際損失時，則與實際損失相應的部分表現為補償性，超出部分表現為違約金的懲罰性。以補償性為主，以懲罰性為輔。只要一方違約，另一方就是沒有損失，違約方也要按合同約定支付違約金，在這種情況下，違約金具有懲罰性；合同約定的違約金，如果不是過分高于實際損失，則不能要求減少，這又體現了一定的懲罰性。

其實對于違約金的性質，各國有不同的看法，并非如我國學術界那樣，僅限于討論違約金是否具有懲罰性或是補償性。

以德、法為代表的繼受羅馬法違約金制度的大陸法系國家，按違約金的性質不同分為固有違約金與非固有違約金，所謂固有違約金是不可以替代原債務履行的違約金，是為不以適當方式履行債務，特別是履行遲延而設。非固有違約是指可以代替原債務履行的違約金，為不以適當方式履行之外的債不履行而設。有人認為固有違約金就是懲罰性違約金，這種觀點不正確，因為若依我國法律界對違約金性質的理解，懲罰性違約金應該是超出實際損失的那部分，顯然與固有違約金不相同。

英、美法認為違約金的性質在于補償而不在于處罰。對于違約金性質的認定遵循以下原則：（1）如果違約金數額遠遠超過因違約所造成的損失，可以肯定是違約罰款；（2）如果規定了一定日期交付違約金，然后又規定了遲延時要交付另一筆金錢，后者便是罰款；（3）對于輕重不同的違約明確規定了同樣金額的違約金，也可認定為罰款。

三、 違約金的職能

違約金的職能，即違約金的主要作用。各國對此的討論都主要集中在違約金具有擔保職能，還是作為補償性的違約責任形式，或者是兩者兼而有之。

大陸法系國家均強調違約金的擔保作用，并認為擔保債務的履行是違約金的主要職能。因為當事人在合同中約定違約金之后，如果債務人不愿承擔支付違約金的債務，就必須履行合同。英美法將違約金視為預定的損害賠償，同時他們對合同履行的關注遠不如對受害人損害賠償的關注。因而主要是將違約金作為違約責任形式看待。

有人認為我國合同法中的違約金既是一種違約責任形式，又是一種獨特的擔保方式。有三點理由：第一，違約金具有從屬性。違約金如同保證、抵押、質押等傳統民法的擔保方式一樣，是從屬于合同債務的從債，因而才具有擔保性。第二，違約金的設立可以使當事人預知不履行的后果。當事人在訂立合同后對違約責任的范圍能事先了解，要避免這種責任就必須履行合同。第三，以違約金能否保證債權最終得到實現來確定其是否具有擔保性不具合理性。因為擔保不是保險，只能在一定程度上起到維護債權人利益的作用，即使傳統民法中的擔保方式也不能保證債權人的權利完全實現。

現在認為違約金是一種純粹的擔保方式的觀點已日漸微，更多人傾向于折中說。而折中說與責任說的分歧主要在于擔保的看法不同。折中所說的擔保是一般意義上的擔保，即促使債務履行的法律手段，這種法律手段的強弱，對最終實現債權的保障作用有多大應不是擔保的實質，不是判斷某法律手段是否為擔保的標準。而責任說中的擔保則不僅應有督促債務人履行債務的性質，而且應有保障債權最終實現的性質。因而違約金雖然具有一定的擔保性，但因其擔保力不夠而最終反對其具有擔保職能。

本人認為我國的違約金只作為一種違約責任形式。首先從形式上講，《民法通則》與《合同法》均將違約金作為法律責任形式進行規定，而不是作為一種擔保方式。其次從實質上講，如果說違約金具有擔保意義的話，實際上又回到了責任具有擔保的問題上來了。將違約金硬納入債的擔保，與傳統民法上的擔保方式相提并論，不利于法律體系的和諧。

四、 違約金額的調整

就當事人約定的違約金，無論是賠償性違約金還是懲罰性違約金，都應當嚴格遵守，這是合同嚴守原則的要求。但過分的合同自由，也會帶來不適當的結果，會使違約金條款異化成一方壓榨另一方的工具，因此違約金的數額不應當完全放任，《合同法》第114條第2款正是這種精神的體現。

1． 賠償性違約金的調整。賠償性違約金作為賠償損失的預定，雖然不要求其數額與損失額完全一致，但也不宜使兩者相差懸殊，否則，會使違約責任與賠償損失的一致性減弱乃至喪失，而使兩者的差別性增大。因此違約金的數額過高或過低時允許調整是適宜的。再者，違約金的數額與損失額應大體一致，是合同正義的內容之一。既然如此，違約金的數額過高或過低時予以調整就有根據。其具體的判斷標準是過高或過低是否達到了顯失公平的程度。

（1）賠償性違約金的增加。賠償性違約金既屬損害賠償額的預定，應是在充分估計因違約所造成的損失的基礎上做出的。如果違約金低于因違約造成的損失，該違約金在實際效果上就相當于限責條款。

《合同法》第114條第2款前段的規定，字面上只限定為“低于”，而沒有像該款后段那樣使用“過分”低于這樣的措辭。立法者的意圖暫時無從探知，但它很容易讓人認為，只要違約金比違約造成的損失低，法院或仲裁機構就應當予以增加。另外，有學者解釋認為《合同法》第114條第2款中的請求“予以增加”，“該措辭具有填補或者補足實際損失與違約金之間的差額的意思，而沒有回旋的余地，體現了完全賠償的原則”?！斑`約金具有損害賠償性質的，只要是低于實際損失的，就應當找齊?！逼鋵崳瑐鶛嗳穗m然有增額請求權，但是否增額，最終要取決于法院或仲裁機構的裁量權。而這種裁量權的行使，不應不有所節制，否則，只要有差額，均予以增額，必然使違約金的規范目的落空，這種效果并不妥當。

（2）賠償性違約金的適當減少。約定的違約金過分高于造成的損失，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。對于因違約所造成的實際損失，應當由請求減額的債務人負舉證責任。

2． 懲罰性違約金的調整。懲罰性違約金原則上可以由當事人自由約定，盡管我國現行法律對懲罰性違約沒有明文規定，更沒有對其數額作明文的限制，但鑒于《擔保法》第91條規定的定金，同樣屬于“私的制裁”，其數額不得超過主合同標的額的百分之二十?；谙嗨频睦鏍顩r，該立法的精神也應體現在懲罰性違約金上，所以，我們認為對懲罰性違約金的數額，可以類推適用《擔保法》第91條。

3． 調整違約金的方式。人民法院或仲裁機構對違約金的調整采用什么方法進行？根據《合同法》第114條規定，人民法院或仲裁機構只有基于當事人的請求，才可予以調整。

參考文獻：

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作者簡介：趙躍，中國石化集團第二建設公司副總經濟師。

收稿日期：2007-07-08。