為領導貪污提供幫助未獲贓款能否構成貪污共犯

　　一、基本案情
　　
　　某市動遷安置辦在辦理該市某棚戶區的動遷改造過程中，由安置辦內設動遷科的科員王某負責對棚戶區內動遷戶的住房及棚廈面積、附屬設施種類和數量進行統計核對，核對無誤后給動遷戶開具驗收小票。該科科員張某負責給持驗收小票的動遷戶開具遷出證。動遷戶憑遷出證和相關房、廈手續經主管動遷安置工作的動遷安置辦副主任李某審核、并經動遷安置辦主任確認后，即可領取各種補償款項（李某、王某和張某均為國家公務員）。
　　在該棚戶區的動遷改造過程中，副主任李某利用從辦假證者手中購買的假棚廈手續，編造了一些根本不存在的動遷戶，并編造了一些附屬設施，越過動遷科科長直接找到科員王某，讓其給出具驗收小票7張，并利用這些驗收小票找張某開具遷出證7張，套取各種補償款3.8萬元；然后又越過動遷科科長找到張某，在沒有驗收小票的情況下，讓張某直接給開具遷出證6張，套取各種補償款6.7萬元。上述共10.5萬元的補償款均被李某據為己有。王某、張某在明知這些假動遷戶根本不存在的情況下，仍為李某出具了相關手續，也未向本科（動遷科）的科長請示或匯報。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　案發后，對李某利用職權冒領國家動遷安置補償款的行為，認定構成貪污犯罪沒有異議，但對王某和張某的行為是否構成犯罪、構成何種犯罪分歧較大。
　　第一種意見認為，王某、張某與李某構成貪污罪的共犯。王某和張某主觀上明知李某的棚廈手續和附屬設施是虛構的，根本不存在這樣的動遷戶，但仍為其辦理了各種手續，客觀上幫助了李某實施貪污的行為，沒有他們的幫助行為，李某是無法套取國家安置補償款的，所以，他們三人應構成貪污罪的共犯。
　　第二種意見認為，王某和張某的行為不構成犯罪。首先，王某和張某不構成貪污罪的共犯。主觀上，王某和張某并不明知李某用假棚廈手續和編造假的附屬設施套取國家安置補償款的目的是實施貪污犯罪，在犯意上沒有聯絡和共謀，而且，在整個犯罪過程中，王某和張某并未分得任何贓款，盡管其在客觀上確實幫助李某實施了貪污行為，但不能因為有這種客觀行為就將其認定為貪污罪的共犯。其次，王某和張某也不構成濫用職權罪。盡管王某和張某為李某出具各種手續嚴重違反有關規定和原則，是一種嚴重的濫用職權行為，但按《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》，“造成公共財產或者法人、其他組織財產直接經濟損失20萬元以上，或者直接經濟損失不滿20萬元，但間接經濟損失100萬元以上的”才能構成濫用職權罪，所以，王某和張某的行為也不構成濫用職權罪。所以，王某和張某的行為不構成犯罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第一種意見。
　　（一）公務員執行上級違法命令能否成為違法性阻卻事由
　　首先，公務員對上級的違法命令是否必