《勞動合同法》進入三審博弈

楊　軍

在2005年12月底通過一審之后，2006年3月起，《勞動合同法》草案公開征求意見，短短的1個月，居然收到意見191849件，這一數字在新中國立法史上僅次于第一部憲法《五四憲法》。在這巨大的數字背后，勞資雙方的爭論開始浮出水面。因為爭論激烈，二審從原定的去年8月推遲到12月24日，原定去年底進行三審的時間從而變得不確定，不同利益方的博弈讓《勞動合同法》的出臺變得撲朔迷離，二審前已漸冷的爭論再次火爆。中國的社會性立法修法已經進入加速期，這些法律法規都涉及眾多人的利益，《勞動合同法》最終的完美出臺對推動中國的社會性立法意義重大。但是，在利益的博弈中，如何才能找到平衡點？

從90度到45度傾斜

和中國現行的勞動法相比，《勞動合同法》的一審草案跨度非常之大，據悉，全國總工會的意見占70%，對勞動者實行了立體的、幾乎全方位的保護。

12月24日，《勞動合同法》草案提交全國人大常委會第二十五次會議二審。據有關報道，在參考了來自中央有關部門、全國人大代表、用人單位、勞動者以及專家的意見并經過了整整一年的修改之后，全國人大法律委員會關于《勞動合同法》草案二審稿修改情況匯報有13頁，涉及11項重大內容。這些修改很耐人尋味。

一審稿中規定，企業制定規章制度，只要涉及員工切身利益的，都要征求工會和員工代表的意見，都同意才能通過。二審稿明確了與勞動者密切相關規章制度如勞動報酬、工作時間、保險福利等應該和職工代表大會或者全體職工進行討論，從而將原稿中包含在內的企業經營業務事項排除在外，同時將原稿中的“討論通過”修改為“討論”，釋放了企業的自主空間。

一審稿中規定事實勞動關系視為無固定勞動關系，可以有效維護單位不簽勞動合同的職工的利益，二審稿取消了這一條。

關于經濟補償金，一審稿中規定，勞動合同到期后，不管是單位還是員工提出終止合同，單位都要給員工補償金。資方覺得這樣成本太大。在二審稿中，改為合同到期后，如果是員工不愿意續簽，單位就不給補償金，如果是單位不同意續簽，則必須給補償金。

如果單位出于競爭等考慮，限制員工辭職后到同類單位，則必須在限制的時間內對員工給予補償，員工若違約，也要支付違約金。一審稿中硬性規定了單位補償金的最低限和員工違約金的最高限，在二審稿中，這兩個限制都取消了，補償金和違約金的數額改由雙方約定。“勞動者是處于弱勢的，雙方約定對勞動者很不利。”上海江三角律師事務所主任陸敬波說。

一審稿規定，若單位以提供培訓為條件要求員工在多長時間內不許跳槽，該培訓必須符合6個月以上脫產培訓的條件。在二審稿中，采納了資方意見，對培訓時間的要求從6個月縮短為一個月。

比較被忽略的一點是，《勞動合同法》草案的最后一條，二審稿比一審稿少了一句話，一審稿中提出，在本法實施前發生的勞動糾紛也適用本法，二審稿把這句刪掉了，使新的勞動合同法可以不溯及既往。

還有關于勞動派遣、勞動合同的撤消和中止等很多方面的內容，二審稿都比一審稿朝向資方糾偏了。

“如果說之前對勞動者是90度的傾斜保護，那么這次就是修改到45度的傾斜保護。”一名多次參加征求意見的勞動法專家這樣評價此次修改稿。

“和現行的勞動法相比，二審稿更加保護勞動者的得益，但保護力度遠不如一審稿，可以說二審稿是平衡了一下各方利益。和一審稿相比，二審稿更偏向資方，二審稿的變化使人確實感受到了資方的力量還是很強大的。我個人認為，三審稿可能繼續向資方偏。”對《勞動合同法》很有研究的律師陸敬波告訴記者。

現在的難題

草案二審稿與一審稿相比，開始了由“天上”到“地下”、由“理想”到“現實”的轉變。雖然二審稿已經相對成熟，出來后沒有像一審稿那樣引起太激烈的爭論，但是尖銳的矛盾依然存在。比如適用范圍、無固定期合同的簽定等等都會繼續博弈。

立法者和勞方希望《勞動合同法》使勞動關系長期化，勞動合同也要長期化。現實是我們的勞動合同普遍趨于短期化，三年的、兩年的甚至一年的，很多單位都是一年一簽。二審稿中規定，用人單位在與勞動者簽訂兩次固定期限合同后，續簽合同必須簽訂無固定期限合同。

被媒體稱為資方代表的學者董保華認為，《勞動合同法》二審稿采取了推行無固定期限合同、限制解雇裁員、約束企業管理、加大行政干預等措施，這些規定帶來的直接后果就是“鐵飯碗、鐵交椅、鐵工資”的回歸，從而加重就業壓力。

被稱為勞方代表的學者常凱則認為，從市場經濟國家來看，有競爭力的國家都是勞動關系相對穩定的國家，勞動關系非常重要，勞動關系長期化，在勞動合同上無固定期間的合同一般說是普遍選擇的，德國也好、日本也好，都是這樣的。短期合同只是一種補充。目前，無固定期限合同仍然是國際主流。例如，根據2002年的統計數字，日本無固定期限勞動合同仍占89％。

二審稿有一個很大的變化是擴大了勞動合同法的適用范圍，除公務員和參照公務員管理的人員以外的國家機關、事業單位和社會團體與勞動者建立勞動關系的，都被納入《勞動合同法》的調整范圍。到目前為止，我國一直沿用的是計劃經濟體制下對于勞動者實施人事制度和勞動制度兩條線的管理體制，其中事業單位人員和公務員按干部待遇歸入人事制度管理，工人則納入勞動制度管理。二審稿中擴大了《勞動合同法》的適用范圍，相當于擴大了勞動部的權力，削減了人事部的權利。兩個國家部門的利益沖突難免。

我國的立法，一般情況下是三審通過。可以預見，分歧與爭論仍將會很激烈。

多方角力與主角缺位

在這些沸沸揚揚的意見背后，是勞資雙方及其代言人、相關部門及其代言人之間的持續交鋒。中國人民大學勞動關系研究所所長、《勞動合同法(草案)》起草小組成員常凱教授形容：“從來沒有哪部法律中的利益博弈表現得如此明顯。”大概梳理一下，在這場博弈中，除了涉及勞動部、人事部等有關政府部門，更重要的博弈方是勞方和資方。但是，這兩個力量的對比似乎有些懸殊。

全國總工會被認為是勞方意見的主要代表，也包括部分專家。在企業中，勞方的力量有時候難以體現，企業的管理權控制了一切，企業工會往往容易與管理層取得共識。基層的省市工會也很少提出意見。最底層的聲音很難聽到。而無論是工會代表與專家在不與勞動階層實行利益捆綁或沒有獲得明確授權的情況下，僅僅是憑道義與法治精神去參與博弈，似乎注定了在與企業家及其協會的博弈過程中處于相對弱勢。作為利益博弈的主要一方，勞方并沒有真正意義上的利益代表。

相比之下，資方雖然沒有像全國總工會這樣政治色彩濃厚的代表，但是他們有自己利益的完全代言人，能量非常之大。行業商會等中介組織近兩年蓬勃發展，保護行業利益，反映會員訴求是商會的職能。

在一審稿征求意見時，歐盟商會和上海美國商會同時向全國人大常委會提交了各自的修改建議和意見，暗示撤資威脅。歐盟商會在建議書中指出，“目前幾個歐洲國家現行的勞動法造成了勞動成本增高，這導致了大量的歐洲公司將其生產線轉移到歐洲之外的國家，或是勞動法規更松一些的歐洲國家。因此，如果中國選擇實行該草案中的法規，無疑也將經受類似的挑戰。”“新法律草案中嚴格的規定將限制用人單位的靈活性，并將最終造成中國生產成本的提高。生產成本的提高將迫使外國公司重新考慮其新的投資或是否繼續在中國的業務。”上海美國商會認為，《勞動合同法》頒布實施“可能會對中國的投資環境產生消極影響”。

征求意見結束后，去年4月24日上午，更有20多家美資企業人力資源經理，在上海美國商會有關人士帶領下沖擊《勞動合同法(草案)》研討會，以撤資相要挾，要求修改草案，并且以人力資源理論批評草案。

不僅對偏向性明顯的一審稿虎視眈眈，資方對二審稿同樣重視。不久前，全國工商聯召開征集《中華人民共和國勞動合同法（草案二次審議稿）》修改意見座談會，來自葉氏企業集團、新華聯集團、物美集團、乾坤律師事務所等10余家民營企業和中介機構的負責人對《勞動合同法》草案第二次審議稿提出修改意見和建議。

因為資本的強大力量，資方還可以通過政治途徑，通過游說等施加影響。《勞動合同法》的通過一再推遲，正是這樣壓力的體現。

業內人士一個比較統一的看法是，今年內《勞動合同法》一定會出臺。但是，到目前為止，參加博弈的僅僅是幾百名專家與一些被邀請咨詢的異常活躍的企業家代表，勞動階層本身并不在博弈過程當中。誰來代表勞動者的利益？

凡涉及多個利益團體的法律法規總是出臺艱難，《電信法》從1980年起就開始起草，至今還在爭議，《國資法》、《反壟斷法》、《破產法》無不是起草10年以上。多方角力使勞動合同法的出臺也變得困難重重。