中國公司：必須爭取合同起草權(quán)

馬克思天才地描述了資本的全球化。而在這個后全球化的時代，發(fā)達(dá)國家的資本正源源不斷地向國內(nèi)涌來。許多地方政府已經(jīng)開始從“招商引資”向“招商選資”轉(zhuǎn)變。外國資本在帶來它們的資金、技術(shù)等財富的同時也往往帶來了它們的衛(wèi)士——律師。外國律師所傾向于追隨著它們的客戶將自己的業(yè)務(wù)拓展到外國市場，甚至通過雇用當(dāng)?shù)芈蓭焷砑铀偎鼈兊谋就粱M(jìn)程。

然而，中華民族卻是個不喜歡訴訟的民族?！墩撜Z》早有斷語曰:“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎?！碧平粬|先生在其著作《告那家伙》中曾提到一個案例:中國汽車工業(yè)的一家大型國企與美國通用汽車公司談判一項(xiàng)合資合同。一開始這位大公司的領(lǐng)導(dǎo)對美國汽車大王的談判方式感到十分疑懼——他談判的對手竟然都是些美國律師，而不像中方那樣，由清一色官員組成。由于中國的談判者是官員而不是律師，當(dāng)然不習(xí)慣也不喜歡和律師談判。一般來說他們喜歡在一種“友好”，甚至是親密的“老朋友”氣氛下，尤其是許多次茅臺酒干杯后，以商量的口氣談合作事宜。而這種時候他們最不需要的人就是律師。這些官員除了覺得律師難對付、喜歡出難題外，最可怕的是他們并不認(rèn)為律師在他們正從事的業(yè)務(wù)中有任何作用，照他們的看法，律師只是打官司的，打官司時才需要請律師。

于是，在中方和外方合資創(chuàng)建企業(yè)時，往往出現(xiàn)了這樣的現(xiàn)象:外方帶來一隊(duì)談判的律師，而中方只是找一兩位律師應(yīng)個景。外方的律師往往以己方公司的管理層只看得懂英文為由，要求由他們起草合同，起草完成后再交由中方審核并翻譯出中文版本。這個貌似公允且省事的提案往往會得到中方的同意。而中方這種讓出合同起草權(quán)的行為經(jīng)常為其日后陷于不利的境況埋下了種子。

西北軸承曾經(jīng)是中國軸承行業(yè)的一流企業(yè)，是鐵道部生產(chǎn)鐵路軸承的定點(diǎn)廠。2001年，西軸整體與德國某公司合資。由于簽訂合資合同時，西軸出讓了合同起草權(quán)在內(nèi)的一系列主動權(quán)，沒有能夠在談判時寸土必爭地爭取自己的利益，最終達(dá)成的合資方案極不周全，以至于在日后的合資企業(yè)中，德方壟斷了決策權(quán)，并且把核心技術(shù)牢牢地攥在手里而不是投入合資企業(yè)，中方則處處受限。僅僅兩年時間，西北軸承就嘗到了苦果：不僅沒有實(shí)現(xiàn)引進(jìn)德國先進(jìn)技術(shù)、把拳頭產(chǎn)品做大做強(qiáng)的初衷，而且不得不從合資公司退出，最終失去了擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的NXZ鐵路軸承品牌和生產(chǎn)資質(zhì)，被迫退出鐵路軸承生產(chǎn)領(lǐng)域，從品牌制造商退回到零部件供應(yīng)商。

為什么要爭取合同的起草權(quán)？

爭取合同起草權(quán)的深遠(yuǎn)意義是由法律規(guī)則本身的一些屬性決定的。簡單說來，合同和公司的法律規(guī)則可以被劃分為迥異的兩類:“強(qiáng)制性”規(guī)則（Compulsory rules）和“默認(rèn)性”規(guī)則（Default rules）。

所謂“強(qiáng)制性”規(guī)則就是法律強(qiáng)行規(guī)定的規(guī)則。強(qiáng)制性規(guī)則是不能被繞過的，即使當(dāng)事人企圖以協(xié)議改變它們，強(qiáng)制性規(guī)則也具有法律約束力。舉個例子，《中華人民共和國公司法》第四十四條規(guī)定:股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。也就是說，即使在公司章程中約定：股東會會議做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，只需要少于三分之二的某個比例的表決權(quán)的股東通過，也不能對抗該條規(guī)則，章程中的這項(xiàng)約定無效。

所謂“默認(rèn)性”規(guī)則，哈佛大學(xué)法學(xué)院前院長羅伯特·克拉克教授（Robert C. Clark）給出的解釋是:“對那些尚未從計算機(jī)世界中了解這一術(shù)語的人來說，‘默認(rèn)規(guī)則’是用戶沒有采用其他明確選擇時計算機(jī)程序所設(shè)定的規(guī)則。例如，文檔處理程序把頁面邊距設(shè)定為一英寸，除非用戶不怕麻煩學(xué)習(xí)相關(guān)的指令來重新設(shè)定頁面邊距?！蔽覀冊僖浴吨腥A人民共和國公司法》為例，該法第三十五條規(guī)定:股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。也就是說，如果股東不另作約定，就應(yīng)按照出資比例分取紅利和優(yōu)先認(rèn)繳出資。

“默認(rèn)性”法律規(guī)則，在一定意義上可以起到自動填補(bǔ)合同空白的作用，但也有著與生俱來的缺陷:立法者在設(shè)定“默認(rèn)性”的法律規(guī)則時，采用的是符合大多數(shù)人的傾向的方式。這就是美國弗蘭克·伊斯特布魯克（Frank Easterbrook）法官所謂的“締約方在信息充分與無締約費(fèi)用條件下原本會選擇的條款”。 然而在現(xiàn)實(shí)生活中，締約雙方的信息通常是不對稱的。享有信息優(yōu)勢的一方可能會理性地選擇保留相關(guān)的信息。

舉個例子:汽車購買者可能會保留對他們來說有價值的特定部分或配件的信息，以免自己在討價還價中陷于不利地位，因?yàn)檫@些信息對汽車經(jīng)銷商來說表明了購買者對該車很滿意。于是在合同制定中，就“默認(rèn)性”的法律規(guī)則而言，往往有很多文章可做。

由于上述法律規(guī)則的屬性，合同中的條款就可以被劃分為三類:

第一類，是基于合同的性質(zhì)所必須具備的條款。比如說，一個買賣合同，如果沒有了買方支付貨款的條款，就不再成其為一個買賣合同，而是變成一個贈與合同了。

第二類，是基于“強(qiáng)制性”法律規(guī)則所不能具備的條款。這些條款被法律規(guī)則所禁止，即使合同中約定了這些條款，也是無效的。

第三類，就是合同條款的中間地帶，即所謂的灰色地帶(Grey area)。在灰色地帶中，起草合同的一方可以特別規(guī)定一些條款（比如規(guī)定買賣合同貨款的支付方式為帶有特別條款的信用證），也可以故意對一些事項(xiàng)不作規(guī)定——這樣一來，“默認(rèn)性”的法律規(guī)則就存在了被利用的可能性。起草合同的一方，如果發(fā)現(xiàn)存在有利于自己的“默認(rèn)性”的規(guī)則，會故意保持沉默，留下合同的空白。而另一方則很難通過對給定合同的審查查出這個微妙的伏筆。

即使是在合資的情況下，即按理說簽訂合同的雙方是合作關(guān)系，只有信息共享才能達(dá)到共贏的情況下，還是會存在這樣的可能:享有信息優(yōu)勢的一方保持沉默，會減少締約的總體收益（即所謂“餅的尺寸”），但是會提高該方在締約收益中的份額（即所謂“餅的份額”），只要最后該方能“吃到更多的餅”，他就有理由保持沉默。由此可見，所謂“綁在一條船上的信任”，也并不是絕對的。套用經(jīng)濟(jì)學(xué)的說法:一項(xiàng)談判具有達(dá)成協(xié)議可產(chǎn)生利益的特點(diǎn)，但怎樣分配利益卻無協(xié)商一致的辦法。理性的談判者在不破壞合作基礎(chǔ)的前提下盡全力要求得到盡可能大的利益份額。用經(jīng)濟(jì)術(shù)語來說就是，理性的談判者要求獲得每一塊額外的美元。

中國第一家電信領(lǐng)域的中外合資企業(yè)信天（Symphony）通訊有限公司的合資合同于2000年12月5日在上海簽署。該公司由美國最大的電信企業(yè)美國電報電話公司（ATT）和中國電信集團(tuán)上海市電信公司及上海信息投資股份有限公司共同投資創(chuàng)建，投資總額2500萬美元。

在合同簽訂過程中，雙方的談判隊(duì)伍引入了大量法律、財務(wù)、技術(shù)方面的專業(yè)人士。美方律師依仗其多年跨國投資的經(jīng)驗(yàn)，中方律師則在精通中國法律的同時熟悉美國的法律。面對中方兼跨中美的優(yōu)勢，美方不得不將合同文本的起草權(quán)讓了出來，依據(jù)中方律師提供的中英文本進(jìn)行談判。中方奪得了文本陣地，取得了主動，最終保障了自己的利益。

亞當(dāng)·斯密（Adam Smith）在《國富論》中寫道:“我們的晚餐并不是來自屠夫、啤酒釀造者或者點(diǎn)心師傅的善心，而是源于他們對自身利益的考慮……[每個人]只關(guān)心他自己的安全、他自己的得益。他由一只看不見的手引導(dǎo)著，去提升他原本沒有想過的另一目標(biāo)?！眮啴?dāng)·斯密的這個論斷來自于西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一個“理性人”的假定。比起中國傳統(tǒng)文化所鼓吹和追求的“道德人”的假定來，“理性人”的假定似乎格調(diào)不是很高，但是卻更接近現(xiàn)實(shí)，也更加實(shí)用。

羅納德·科思（Ronuld.H. Coase）在其著名論文《企業(yè)的性質(zhì)》中告訴我們，交易成本為零的世界是不存在。律師提供的法律服務(wù)的成本就是交易成本之一。如果對這項(xiàng)交易成本投入的產(chǎn)出大于投入的回報（比如使得付出成本的企業(yè)獲得更多的利益或者避免了合同簽訂后訴訟的發(fā)生），那么作為“理性人”中的精英的企業(yè)家們就應(yīng)該毫不猶豫地選擇投入充分的法律服務(wù)成本。

本文第一作者為匯業(yè)律師事務(wù)所高級律師