人們因法院擁有解釋憲法的權(quán)力而憂心忡忡？

《讀書(shū)》二○○六年第八期賀海仁先生的《九個(gè)人統(tǒng)治的國(guó)度》一文，介紹了美國(guó)學(xué)者馬克·列文新作《黑衣人》的基本觀點(diǎn)，從否定“馬伯里案”（一八○三年）的神圣性入手，提醒人們注意最高法院那些“穿著黑袍的激進(jìn)分子”的所作所為，既與“通常意義上理解的民主”不符，也“不會(huì)受到行政權(quán)和立法權(quán)的牽制”，實(shí)際上是在摧毀美國(guó)。

可是，賀先生不但會(huì)錯(cuò)了意，而且一提筆——“迄今為止，在美國(guó)歷史上產(chǎn)生了不到百人的最高法院法官”——就犯了個(gè)歷史性錯(cuò)誤。迄二○○五年止，美國(guó)最高法院歷史上產(chǎn)生的大法官（不僅僅是法官）事實(shí)上超過(guò)了一百人——接任倫奎斯特的現(xiàn)任首席大法官約翰·羅伯茨（二○○五年）是美國(guó)最高法院歷史上第一百零九位大法官，一九七一年進(jìn)入最高法院的倫奎斯特恰恰就是第一百位大法官。

最高法院的大法官人數(shù)在一八○三年后幾經(jīng)變換——從最初不固定的六人增加到十人（一八六三年），旋又降至七人（一八六五年以后），直到一八六九年才穩(wěn)定為九人。

為什么會(huì)有如此波動(dòng)？這就涉及到賀文的基本觀點(diǎn)——“權(quán)力制衡發(fā)生了嚴(yán)重的傾斜，立法權(quán)和行政權(quán)非但不能有效制約司法權(quán)，反而要無(wú)限制地接受司法權(quán)的審查。”司法權(quán)真的沒(méi)有受到有效制約嗎？司法審查真的沒(méi)邊嗎？我看未必。最高法院大法官幾易其數(shù)，皆是源于立法權(quán)、行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的制約、控制，乃至操縱。最明顯的就是安德魯·約翰遜總統(tǒng)任上，國(guó)會(huì)、總統(tǒng)爭(zhēng)奪重建控制權(quán)，為避免總統(tǒng)利用最高法院宣布國(guó)會(huì)立法違憲，國(guó)會(huì)“未雨綢繆”，規(guī)定在最高法院大法官降至七人之前，總統(tǒng)不得提名、任命新的大法官，害得約翰遜總統(tǒng)一次任命大法官的機(jī)會(huì)都沒(méi)撈著——約翰遜卸任后，國(guó)會(huì)又將最高法院的人數(shù)恢復(fù)到九人，接任的“一介武夫”格蘭特總統(tǒng)，尚未就任，就獲得兩個(gè)提名大法官的機(jī)會(huì)。這是立法權(quán)制約、控制最高法院的典型。至于行政權(quán)，一九三七年前后，富蘭克林·羅斯福希望以“摻沙子”的方式，改變最高法院的人數(shù)，以達(dá)到順利推行新政的目的，也是司馬昭之心——人所皆知。從憲法的角度講，國(guó)會(huì)可以任意更改最高法院的大法官人數(shù)和對(duì)某些問(wèn)題的司法管轄權(quán)，從理論上說(shuō)，一個(gè)人的最高法院和一萬(wàn)名大法官的最高法院都是合憲的。可為什么自一八六九年以來(lái)，最高法院的大法官人數(shù)一直穩(wěn)定不變，以至于很多學(xué)者認(rèn)為大法官就應(yīng)該是九人呢？原因在于，自一七九○年代草創(chuàng)以來(lái)，經(jīng)過(guò)近一個(gè)世紀(jì)的摸索，最高法院已經(jīng)找到自己的花崗石底座——有節(jié)制的司法審查，并將民眾對(duì)法治的信仰轉(zhuǎn)化為對(duì)最高法院的尊重與信任。法者，國(guó)家之公器，如果民選的國(guó)會(huì)與總統(tǒng)憑一時(shí)之盛名，就可以置獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)于不顧，那么這個(gè)國(guó)家將不成其為法治國(guó)家。

在司法審查問(wèn)題上，沃倫法院確實(shí)相當(dāng)自由而能動(dòng)，但透過(guò)歷史的棱鏡，這樣的法院卻是異數(shù)。從一八○三年，馬歇爾首席大法官首次舞動(dòng)司法審查的殺手锏，到一八五七年坦尼首席大法官在“斯科特案”中宣布“密蘇里妥協(xié)”無(wú)效，半個(gè)多世紀(jì)里，最高法院一直塵封著這把自鑄的“尚方寶劍”——?jiǎng)﹄m鋒利，還需善舞，不能傷及自身。兩百余年來(lái)，最高法院斷案無(wú)數(shù)，但真正宣布聯(lián)邦法律違憲的司法審查，不超過(guò)兩百起。正是由于最高法院的自我克制，才有后來(lái)如日中天的聲望。這又怎能說(shuō)司法審查無(wú)限制呢？況且，“一旦最高法院作出有效的裁決，除了它自己可以改變這一裁決之外”，也還有其他的“搶救”措施，至少國(guó)會(huì)可以通過(guò)憲法修正案推翻之——第十三、十四修正案推翻“斯科特案”判決就是明證。

一八○三年之后，人們也沒(méi)有“因?yàn)榉ㄔ簱碛薪忉寫椃ǖ臋?quán)力而憂心忡忡”，頂多是擔(dān)心再冒出個(gè)沃倫法院，滿世界叫嚷司法審查。但目前保守派執(zhí)勤，萬(wàn)夫莫開(kāi)，半個(gè)沃倫式的自由分子也甭想混進(jìn)最高法院。