律師代理費該由誰承擔？

律師是司法改革中很少被涉及到的一個群體，這是司法改革的一個盲點。律師的收費制度的改革對于促進法治建設，加快律師業本身的發展有著不可忽視的作用。本文對律師費用由敗訴方承擔的可行性及條件性進行了探討。

典型案例

2001年8月，農行西藏分行營業部（以下稱農行）向西藏吉慶實業公司（以下稱吉慶公司）發放一年期貸款2000萬元，由重慶市華鼎公司（以下稱華鼎公司）為貸款提供抵押擔保；農行和吉慶公司還在《借款合同》中特別約定，如因吉慶公司違約導致農行采取訴訟方式追償債權，相關律師費、差旅費等實現債權的費用由吉慶公司承擔。2005年2月，因吉慶公司未按期償還貸款，農行遂向西藏自治區高級人民法院提起訴訟，請求判令吉慶公司償還借款本金2000萬元及相應利息，并承擔律師費、差旅費等相關費用，華鼎公司以抵押財產承擔擔保責任。

西藏自治區高級人民法院一審判決認為，農行與吉慶公司、華鼎公司簽訂的《借款合同》和《抵押合同》依法有效，農行請求判令吉慶公司償還借款本息及華鼎公司承擔擔保責任的訴訟主張應予支持；《借款合同》中有關律師費承擔的約定也是雙方真實意思表示，農行委托律師代理訴訟發生律師費是必然的，按照《西藏自治區律師服務收費標準（試行）》應向農行支付律師費94萬元。

吉慶公司不服一審判決向最高人民法院（下稱最高院）提起上訴，稱我國現行法律對律師費的承擔并無明確規定，即使根據《借款合同》中關于“如因吉慶公司違約導致農行采取訴訟方式追償債權，相關律師費、差旅費等實現債權的費用由吉慶公司承擔”的約定，吉慶公司所應承擔的也是農行因訴訟已經實際支付的律師代理費，在農行未提供其與律師事務所簽訂的委托代理合同及律師事務所收費票據的情況下，應認為本案律師費尚未實際發生。

最高院二審認為，農行與吉慶公司在《借款合同》中關于“如因吉慶公司違約導致農行采取訴訟方式追償債權，相關律師費、差旅費等實現債權的費用由吉慶公司承擔”的約定，屬于雙方當事人真實意思表示，且不違反法律禁止性規定，應為合法有效。雖然農行為實現其債權聘請律師代理參加訴訟活動，但因其并未與律師事務所簽訂委托代理合同，也未實際支付律師代理費，故原審法院在農行與律師事務所未作約定的情況下，自行依據《西藏自治區律師服務收費標準（試行）》作出認定，缺乏法律依據。據此，最高院二審判決撤銷一審法院作出的由吉慶公司承擔律師費的判決內容，維持其他判決內容。

分析與點評

通常銀行向債務人追償不良貸款的過程中，采取外聘律師代理參加訴訟和執行的方式進行。由于銀行債權金額動輒數千萬元甚至上億元，相應的律師代理費支出往往較高，因而高額的律師代理費支出已成為銀行經營管理一項沉重的財務負擔。本案就是因銀行外聘律師代理費引發爭議的一起典型案例，其中核心問題在于，銀行與債務人在《借款合同》中特別約定因債務人違約產生的律師費支出由債務人承擔，是否合法有效？銀行在追償貸款債務時，是否可以在同一訴訟中向債務人一并主張其律師代理費支出？

民事訴訟中律師費的承擔模式在世界各國主要有三種：一是由敗訴方承擔模式，主要是以法國、德國等一些大陸法系國家以及英國等國家為代表，即勝訴當事人對于律師的法定報酬和支出費用，在各種訴訟中均應由敗訴方償付；二是各自承擔為主，特別申請為輔模式，以美國為典型代表，對于律師費的請求，法院根據認定的事實、得出的法律結論單獨作出判決；三是各自承擔為主，明確例外規定模式，以日本為代表，如日本最高法院有判決認為，侵權行為的被害者為了保護自己的權利不得已提起訴訟時的律師費，如與侵權行為有因果關系的損失，可請求對方當事人賠償。

我國對于律師費的承擔，長期以來在司法實踐中形成當事人各自承擔的一種約定俗成的局面。但在理論上對律師費承擔問題仍存在兩種不同觀點：

一種觀點認為，律師費應當由敗訴方承擔，其主要理由是：（1）律師費是敗訴方應當賠償的一種間接損失。隨著我國法制建設日臻完善，法律規定和訴訟工作越來越復雜，為維護自身合法權益，當事人聘請律師參與訴訟是一種客觀現實的需要。當事人支付的律師費亦是因受到侵害而遭受損失的一部分，無疑應當納入敗訴方賠償的范圍。（2）律師費由敗訴方承擔具有相應的法律依據。根據《民法通則》關于“公民、法人由于過錯侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任”的規定，都可以要求敗訴方（或有過錯的一方）承擔相應的律師費。（3）律師費由敗訴方承擔有助于減少濫訴現象。如果由敗訴方承擔律師費，由于加大過錯方承擔的責任，使得原告不會輕啟訴訟念頭，迫使當事人采取和解等其他途徑解決糾紛，有利于節約國家司法資源，為構建和諧社會服務。（4）律師費由敗訴方承擔是許多國家和地區司法的通例。除前述提及的美國、日本等國家外，我國香港特別行政區法院通常也根據法律規定直接判處敗訴方賠償勝訴方的律師費。此外，一些國際條約及規則中也建立了“敗訴方承擔律師費”的規則。如，根據《與貿易有關的知識產權協議》（即TRIPS協議）有關規定，侵權者除了“賠償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害”之外，還應向權利所有人支付包括律師費在內的合理費用。

另一種觀點認為，律師費應當由聘請律師的一方當事人自行承擔，主要理由是：（1）現有關于律師費承擔規定僅適用于部分領域，不能當然理解為敗訴方（有過錯方）承擔律師費的法律依據；（2）是否聘請律師是當事人的權利，而不是必須行為，法院不會因當事人是否聘請律師而改變案件審理結果，因此聘請律師與提起訴訟并不具有必然的因果關系；（3）我國現行有關規定對律師收費標準沒有完全統一，且當事人和委托律師之間可自行協商，因此由法院界定收費的準確性有很大難度；（4）由敗訴方承擔律師費還可能導致律師之間惡意競爭，不利于我國當前的法制建設。

我們認為，律師費應當由敗訴方承擔的觀點有一定道理，近年來有關法律和司法解釋已陸續就某些特定領域糾紛的律師費承擔問題作出一些新的規定，如《著作權法》第48條、《商標法》第56條和《反不正當競爭法》第20條均規定侵權人的賠償數額包括權利人為制止侵權行為（反不正當競爭行為）所支付的合理開支；最高院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》也規定，債權人行使撤銷權所支付的律師費、差旅費等由債務人承擔。但需指出的是，律師代理費沒有實際發生，沒有實際損害結果，債權人在追償債務時，還不可以在同一訴訟中向債務人一并主張其律師代理費支出。本案農行和借款人吉慶公司之間雖有律師費承擔的約定條款，然而最高院最終以該律師費并未實際發生為由，未支持本案中農行的訴訟請求。

從最高院判決可以看出，律師費由敗訴方（債務人）承擔的訴訟請求獲得法院支持，一般須滿足以下幾個條件：一是當事人已對律師費問題作出約定。如果當事人在借款、擔保合同中對此作出明確規定，且意思表示真實，不存在違反法律禁止性規定的情形，法院應當確認這種約定的法律效力。二是律師費實際已發生。如果當事人約定在訴訟或執行程序后根據訴訟或執行結果支付律師費，則法院在訴訟過程中將以律師費尚未實際發生為由不支持當事人的訴訟請求。三是律師費支付標準合理。如果債權人支付的律師費超過合理范疇，將會不適當地增加債務人的財務負擔，有關訴訟請求也難以獲得法院支持。

對銀行的相關啟示

本案作為最高人民法院對律師費承擔問題作出的判例，將對各級法院的相關審判工作產生示范性的影響。對于聘請律師代理訴訟活動的費用處理問題，銀行應當注意以下幾點：

事先約定律師費承擔問題。銀行應將律師費承擔問題作為借款合同條款明確約定下來，并按規定履行說明及提示義務，確保雙方當事人意思表示真實、一致，以便將來要求債務人承擔律師費的訴訟主張得到法院支持。

合理確定律師費支付標準。銀行向律師支付的代理費應當在合理的范疇內，如果當地司法行政部門頒發了明確的律師收費標準，銀行應參考該標準計付律師費；如果案情特別復雜、需要超過普通標準支付費用，在法庭審理律師費承擔問題時應作出適當的說明。

選擇適當的方式追償律師費。在以普通代理方式聘請律師代理訴訟時，如果銀行根據委托代理合同在提起訴訟之前支付有關律師費，銀行可將已經支付的律師費列入訴訟請求范圍，并將《委托代理合同》和有關律師費發票作為證據提交法院；在以風險代理聘請律師代理時，由于在訴訟或執行程序完成之前無法確定律師代理結果，也不能計算和支付相應的律師費，銀行應在訴訟或執行程序結束后，及時通過另案起訴或申請仲裁的方式與債務人協商。

(作者單位：中國工商銀行法律事務部)