汪丁丁：懲罰原理

當我們判斷普通百姓可能犯的各類罪過的懲罰力度時，不要忘記，這些懲罰力度必須與高級官員可能犯的各類罪過的懲罰力度構成一套合理的比例；并且，這一套合理比例的確定，只能借助于某一合理的公共選擇過程

1776年，與亞當·斯密發表《國富論》同年，邊沁發表了一本匿名小冊子——《政府片論》，第一次試圖為“政府”提供功利主義政策基礎。這本小冊子顯然很成功，激勵他最終于1789年發表了《道德與立法原理導論》。大約200年之后，1981年，法學泰斗哈特，多年研究邊沁思想，為此書撰寫了一篇長序。根據哈特的描述，“一個多世紀以來，英美兩國主要的刑法著作家一直著意應用、推敲和在某些場合擴展邊沁的懲罰概念，把它當作本質上是一種旨在保護社會的、積極前瞻的分析工具，而非保證犯法者罪有應得的、消極后顧的理論方法。”

由邊沁提出并沿用至今的這一“積極前瞻”的懲罰原理是：懲罰的目的在于最大限度地改善社會共同體全體成員的福利。這一表述過于簡單，以致很難被正確應用。于是，真正重要的，是因邊沁鼓吹而來的“思想習慣煥然一新”，以及后世學者和法官們為闡釋這一原理在各類情境內的正確應用而發表的大量作品。其中，與這里報道的案例相關的，是邊沁關于罪過的意圖與相對應于意圖的懲罰力度的論述。

根據意圖對罪過加以分類，一個人可因無意、偶然、掉以輕心或誤測而犯下罪過，也可因有意而犯下罪過。邊沁建議，有意犯罪應受到比其它犯罪更嚴厲的懲罰。因為在這一條件下，一次犯罪可以轉化為習慣性犯罪，“動機越是趨于產生類似的行動，它就越是加劇有害性。”另一方面，有意犯罪的動機越是傾向于引發其他社會成員的同類行動，那么，由這一動機而引發的罪過，也就越應受到比其它犯罪嚴厲的懲罰。

積極前瞻的懲罰原理與消極后顧的懲罰原理，可以導致完全不同的司法實踐。例如，某人由于偶然或掉以輕心和誤測而無意誤傷了鄰居家的孩子，導致共同體成員的福利水平的下降；根據消極后顧的懲罰原理，這位肇事者應接受懲罰，并且公平的懲罰力度應使施害者的福利水平下降的幅度等于受害者福利水平的下降幅度。可是，根據施害者的意圖類型，不論是否對施害者加以懲罰，這一罪過再次發生的概率只與偶然、掉以輕心和誤測事件的概率有關，故根據積極前瞻的懲罰原理，施害者不應受到與受害者福利水平的下降幅度相等的懲罰。因為懲罰的目的在于使社會共同體全體成員的福利最大化，從而因某一社會成員的福利下降而懲罰另一社會成員，在不可能減少未來危害的同時，雙倍地降低了社會共同體全體成員的福利水平。

另一方面，對有意犯罪的懲罰力度，根據上述懲罰原理，應與罪過的危害程度和范圍成正比。例如，一位政績卓著的官員A的有意犯罪所造成的社會危害，減去因其政績卓著而增加的社會福利，若結果為正值，則應予以相應力度的懲罰。這就引發了兩類較有爭議的案例。其一，若一罪過所造成的社會危害與A的罪過所造成的社會危害相等，但犯罪者并非官員，或雖是官員卻少有政績，那么，他應受到遠比A更嚴厲的懲罰；理由是，他造成的危害的“凈值”遠大于A。其二，若A的罪過所造成的危害的“凈值”是負的，難道他應當被給予獎勵嗎？或者，至少，難道他不應受到懲罰嗎？

此外，還有遠比上列情形復雜得多和重要得多的情形。例如，就中國目前的經濟發展階段和目前的政府治理結構而言，如果一位庸碌無為的官員B因上述那位官員A受到懲罰而接替A成為主政者，從而使社會經濟發展陷入因官僚化而形成的“呆滯陷阱”，那么，社會共同體的全體成員究竟希望懲罰A呢，還是希望懲罰B？

在功利主義分析框架內解決上述問題的途徑在于，擴展社會危害和社會福利的計算范圍，將社會成員的福利的增減視為延伸至無限未來的動態過程，并將每一社會成員的偏好和行為納入社會選擇和社會博弈的分析框架，從而A和B的罪過所造成的社會危害將被置于完備理性視角下加以比較。但是，這一比較所需要的完備信息，在現實世界里幾乎不可能得到；它提供給我們的是一個視角，在這一視角下，符合功利主義的懲罰力度，不僅與單一罪過的意圖類型與罪過所造成的危害凈值有關（局部均衡），而且與一切可能的罪過的意圖類型及其可能造成的危害凈值有關（一般均衡）。

因此，例如，當我們判斷普通百姓可能犯的各類罪過的懲罰力度時，不要忘記，這些懲罰力度必須與高級官員可能犯的各類罪過的懲罰力度構成一套合理的比例；并且，這一套合理比例的確定，只能借助于某一合理的公共選擇過程——根據社會共同體成員達成共識的規則對共同體每一成員的公共政策偏好的集結。

此處最關鍵的環節是尋求“共識”，例如，關于經濟發展的共識，關于政治體制的共識，關于政府職能的共識。更進一步，當我們尚未確立這一完整的公共選擇制度時，它的功能是由司法人員與懲罰政策的制訂者們承擔的。后者必須以精英的心態和立場來審理和權衡一切相關的利弊，盡力使其判斷符合想像中的社會共同體利益。并且，為彌補可能發生的錯誤判斷，設立巡回法庭和憲法法院似乎已經迫在眉睫。