試析影響中國古代民法生成及發展的文化因素

[摘 要]中國古代的法律，是“禮”與“刑”的完全融合，其中雖然包括了古代全部的法律文獻，但是以確立權利為基礎的體系化的成文的民法在中國古代是不存在的，這主要是由于忽視“個人”，不講平等，不講權利的中國傳統法律文化制約了中國古代民法的發展。但是在任何一個國家，法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景，所以在我國當前的民事立法中，仍然應當注意傳統習慣的重要性，以科學、理性的態度把握中國傳統文化。

[關鍵詞]中國傳統文化；民法；影響

[中田分類號]G12

[文獻標識碼]久

[文章編號]1002-7408(2006)08-0049-03

在中國古代社會，盡管存在著一般意義上的私有經濟形式，也存在著今天稱之為“民事”的種種關系，但并沒有產生出可以稱之為“私法”或“民法”的法律。而數千年以來中國只有一種法律，就是“刑律”，有學者稱之為“禮法”，它是中國古代“禮”與“刑”的完全融合，是法律與道德合二為一的混合物，其中雖然包括了古代全部法律文獻，但它們卻不能稱為“民法”。忽視“個人”，不講平等，不講權利等是中國傳統法律文化的基本特征，它們與民法所強調的“人格獨立”、“民事主體地位平等”、“民事權利神圣”等基本原則相悖。這些特征成為影響中國古代民法發展的重要因素。

一、中國傳統文化強調家族主義，忽視“個人”，不利于個人本位的形成

“個人本位”以平等、自由和人的尊嚴為主要內容。在民事活動中，“個人本位”就是人人都平等地享有民事權利，人人都是民事主體，都具有從事民事活動的資格，這種資格是與生俱來的。近現代西方各國民事立法無一不遵循這一原則。而在中國傳統法律文化中，到處充斥著君權、父權、夫權、強調家族主義，向來忽視“個人”，這與民法的基本原則是格格不入的。

在西周的宗法制度解體之后，宗法血緣關系仍然是維系個體小家庭的紐帶，并形成了由血緣關系凝結起來的家族組織。在家族時代，家族組織在社會中具有相當重要的地位。它是社會中最基本的組織形式，有著極為廣泛的社會職能，包括宗教、教育、經濟以及現在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網絡之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員，在家這樣一個倫理實體中，個人主義意義上的個人是根本不存在的。作為父權家長，習俗和法律賦予他們各種權利，同時身為一家之長，他不但要對家內成員承擔各種義務，還要作為家的代表向社會和國家負責。家人共同犯罪，一般只追究家長的法律責任。如，晉代舉家逃亡，家長處斬。《唐律》規定“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等。若家長共犯，止坐尊長。”疏議曰：“家人共犯者，謂祖、父、伯、叔、子、孫、弟、侄共犯，唯同居尊長獨坐，卑幼無罪。”《唐律、戶婚》也規定：“諸嫁娶違律，祖父母、父母主婚者，獨坐主婚。”也就是說，父母和祖父母對子孫有主婚權，因而，他們要承擔嫁娶違律的全部責任，對婚姻當事人則不予追究。另外，家長還必須向國家負擔經濟方面的義務，比如向國家繳納賦稅、應付徭役、申報戶口等。從上可見，家長實際也只是家的一部分，他必須遵循“禮法”所規定的種種義務，而不能象真正的個人那樣思考和行動。

在家族時代，子女在家中亦無獨立的人格和地位，他們沒有自己的財產，甚至不能自由支配自己的身體。在民事法律關系上，子女并非“個人”，不能作為“個人”與他人發生任何社會關系。首先，子女沒有財產權。(札記．曲禮上)曰：“父母存，……，不有私財”；《禮記．坊記》亦云：“父母在，不敢有其身，不敢私其財”；又(札記．內則)：“子婦無私貨，無私蓄，無私器，不敢私假，不敢私與”。中國古代的法律也明確規定嚴禁子孫擅自動用家財。唐宋律均規定：“凡是同居之內，必有尊長。尊長即在，子孫無所自專。若卑幼不由尊長，私輒用當家財物者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”明律改為二十貫笞二十，每二十貫加一等，罪止杖一百。法律還嚴格禁止子孫私自典賣家中財物。(宋雜令)規定：“諸家長在，而子孫弟侄等不得輒以奴婢、六畜、田宅及余財物私自質舉，及賣田宅。”只有當家長在外化以及為兵戎所阻的情況下，才能請求州縣給予憑由，進行交易。否則，“物即還主，錢沒不追”。如果卑幼欺騙尊長，擅自典賣、質舉，或者偽署尊長姓名，都要依法嚴處。元代的法律也有類似規定：“諸典賣田宅，須從尊長書押，”否則不具有法律上的效力。實際上，子孫不僅無權過問家內財產，而且，從嚴格意義上來說，子孫本人就是父母的財產。他沒有身體的自由。身體發膚得之父母，自然應由父母支配。甚至，父母將子女典質或出賣于人，在情理上也是允許的。西漢初年，漢高祖曾頒布詔令，“民得賣于”。又據《漢書．嚴助傳》：“民待買爵贅于以接衣食。”如淳注曰：“淮南俗，賣子與人作奴婢，名曰贅子，三年不能贖，遂為奴婢。”從明清兩代的筆記小說中，我們也可以看到大量父母賣兒女為奴婢的事例。其次，個人的“終身大事”應當遵從家長的意志。在中國古代婚姻締結的因素是“父母之命，媒妁之盲”。從法律規定來看，父母的意志是婚姻成立的必要條件。即使子女已經成年，即使他們在外做官或經商，也必須服從父母的意志，沒有自主婚姻的權利。按照唐宋和明清法律，如果子女在外定婚，而尊長又在家里為其定婚，即使后者晚于前者，前者仍屬無效。子女如有違反，則要以杖一百或八十的刑罰。只有在私自定婚而又已經成婚的情況下，婚姻才算有效。再者，家長對于女擁有極為廣泛的教責懲戒之權。父母和祖父母在教責子孫時對子孫有所傷害，法律是從來不予追究的，唐宋元明清的法律都沒有關于父母、祖父母救責子孫使其受傷而要負法律責任的規定。甚至在教責子孫時，因為偶然原因而致死，法律也予以寬容。唐宋兩代的法律明文規定：“若子孫違反教令，……過失殺者，各勿論。叩”元律規定：“諸父有故毆其子女，邂逅致死者，免罪。呵叼又據明清律，如果子孫違反教令，祖父母、父母“依法決罰，邂逅致死及過失殺者，各勿論。”家長還有將子女送官懲處的權力。通常子孫違反教令，父母和祖父母可以自行教責，但是如果自行教責不成，則可以將子孫送官，由官府代為懲戒。根據唐宋律，子孫違反教令，經父母、祖父母控告，處兩年的徒刑。呵見，從一定意義上說，中國傳統文化是家的文化，它不承認個人的存在。個人從屬于家族，處于父系家長權力的支配下。這是影響中國古代民法發展的一個重要因素。

二、中國傳統文化強調宗法倫理關系，等級關系，阻礙了平等觀念的形成

民事主體地位平等是近現代民法所遵循的一大基本原則。它意味著每個公民和法人不僅是獨立的民事主體，而且彼此的法律地位平等。在民事活動中，每個民事主體各自獨立，互不隸屬，民事主體之間平等地享受民事權利和平等地承擔民事義務。西方國家將平等作為最基本的法律精神貫穿于整個民事法律制度中。

在中國古代，則強調宗法倫理關系。倫理關系代表古代中國人身關系的全部，一切的人身關系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中。五倫之中除朋友處于平等地位外，其余四種都是從屬關系，而其中又以君臣、父子、夫婦最為重要，所以漢儒又提出了“君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱”的三綱口號。以五倫三綱為核心的封建等級制是融家族等級與社會等級為一體的等級制度，反映了中國封建社會國、家一體，禮、法合一的狀況，它們成為維護封建統治秩序的基礎。

古代中國，貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為；尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內的地位和行為。個人地位不同．彼此間的權利義務關系也不一致。在君臣關系中，君主的權利是“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死，臣不得不死”、“權勢獨制于君”、“普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣”等等。至于君主的義務，(禮記)“十義”中有“君禮臣忠”，就是說君要禮遇臣子，不可過分輕侮。但這只是道義上的。臣于對待君主，則猶如子之待父，必須絕對服從。(韓非于．忠孝)曰：“人主雖不肖，臣不敢侵也。”孔子說臣于最大的權利是反復“諫之而不聽則去”，就是逃走，這些都說明臣有絕對的義務，而無法定的權利。在父子關系中，(居家雜儀)云：“凡諸阜幼，事無大小，勿得專行，必咨稟于家長”。子女時時處處都應當遵從家長的意志。家長有家庭財產的最高支配權，有家政的最高決策權。同時，父又有將子女作為財產出賣之權，父還有主婚權，至于父的義務，大概就是“十義”中的父慈。但這也似乎只是道義上的義務，并非法律規定。子最大的義務就是“孝”，就是絕對服從父親。所謂“父為子綱”，就是說父親是子女的主宰，甚至有“父要子死于不得不死·的義務。子孫不僅沒有任何財產權，而且對于自己的婚事也毫無決定權。至于其它權利似乎沒有。在夫妻關系中，夫是一家之主，有決策之全權，婦只可順從。(朱子湘廬)治家格育)云：“蓋夫唱婦隨，乃持家之定理。”(大清律．戶婚)“出妻”條云：“若妻背夫而逃者，杖一百，從夫嫁賣。”就是說，丈夫還有賣妻子的權利，妻只不過是丈夫支配之下的物品。至于義務，“十義”中有“夫義婦聽”。對于“婦”來說，首要的是“義務”，就是順從。《禮記．郊特性)說：“婦人，從人者也，幼從父兄，嫁從夫，夫死從子。”又(孔子家語．本命解)：“女子者，順男子之救而長其理者也，是故無專制之義，有三從之道。”(爾雅．釋親)亦云：“婦之言服也，服是于夫也。”法律上，夫妻之間也是極為不平等的。如(大清律例)規定：妻根本沒有家庭財產的支配權，必須從夫，妻不得有私財，甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產一部分，并且連其從娘家帶來的嫁妝亦由夫家作主。躅與妻相關的是“妾”，她有時也可被稱為“婦”，其義務比妻更多更苛刻，而權利更少。丈夫毆打妻子，比照常人相毆減二等處罰；丈夫毆妾，有折傷者，比照常人減四等處罰。丈夫殺妻，唐宋律比照常人處罰，殺妾則減常人二等，處以流刑。明清律處分更輕，只杖一百徒三年。在家里妾的法律地位完全等同于奴婢。她不但得服侍夫，也得服侍夫之正妻。(儀禮·喪服)曰：“妾之事女君，與妻之事姑舅等。”妾必須聽從妻的指使，不得有絲毫的違抗。

無論君臣之分、父子之分、夫婦之分，還是主仆、尊卑、貴賤、長幼、男女之別，都說明了中國古代沒有權利完全平等的權利主體，都是為了排斥法律權利平等的觀念。這是限制中國古代民法發展的另一個重要因素。

三、中國傳統文化強調重義輕利，壓抑了人們的權利觀念

民事法律關系的發展還受制于中國傳統文化中“重義輕利”、尚“公”祟“義”的思想。孔子說：“君子喻于義，小人喻于利”孟子也有這樣的看法，他對梁惠王說：“王何必官利，亦有仁義而已矣。”秦代以后，董仲舒又進一步提出“正其誼(義)不謀其利，明其道不謀其功”的反功利主義觀點。這可以說是我國傳統文化中“貴義賤利”價值觀的典型代表。“貴義賤利”的價值觀，肯定了“義”是處理人與人之間關系的首要準則。孟子說：“仁之實，事親是也。義之實，從兄是也。”孟子把義作為與仁等同的概念處理。義的概念，就孟子看來，其實是宗親關系的引申。宗族思想起于古代氏族社會，儒家所盲孝道即儒家處理宗親關系的規范。孟子這句話所提到的“義”的從兄，似乎是更近于“悌”。義的概念最初是作為處理兄弟關系的規范呈現的。中國重情義，宗親觀念極重。“義’又發展為與朋友與他人相處的一個基本標準，后又被引申為處理君臣關系的標準。宋代理學家朱熹曾言“君臣有義”就是說，君臣都應當按照“義”的標準來規范自己的行為，否則便稱不上明君賢臣，國無明君，朝無賢臣則國必傾頹。因此，在中國傳統社會“義”成為普遍的道德要求，就是依據儒家學說中人之所以為人的準則而加于人們的職責或義務，“即道德行為重在履行義務，而不重在享受權利；而且道德義務的特點在于它主要不是以享受相應的權利為前提(才能被認為高尚的、有德行的)。”可見，所謂“義”就是中國封建社會的國家利益和社會利益的集中體現，因此“義”自然就成了封建立法的標準。由于傳統文化強調重義輕利，法律自然就排拒個人對私人利益和個人權利的追求，而這與自給自足的自然經濟也正好契合。在重義輕利思想的指導下，儒家有重農抑商的傳統。法家雖然鼓吹“好利惡害”的人性論，但為了維護封建地主經濟，強調歸利于農，重農抑商的色彩比儒家更濃。結果，儒法兩家殊途同歸，都主張用法律的強制手段推行重農抑商的觀念。后來的封建正統思想完全繼承了這種“義”的觀念，宋明理學吸取釋、道思想，鼓吹“存天理、滅人欲”，就更加嚴重地壓抑了人們的權利觀念，進而不斷壓制商品經濟的發展，使得商品交換關系只能在非常狹隘的、有限的范圍里存在，發展極為遲緩，作為商品經濟關系表現的民法、商法等私法一直沒有其生存的思想文化和經濟基礎。在中國古代浩瀚的法律典籍中，民法規范微乎其微且十分分散，大量的私法規范只是作為民間的慣例而存在著，沒有上升到法律的高度，即使有這方面的法律規范，也都與刑法混在—起。國家對民事、商事糾紛往往運用刑事的懲罰手段來解決，從而形成了“重刑輕民”的法律結構體系，民法也就無法成為獨立的法律部門。

四、余論

當前，中國民法法典化不僅是一項緊迫而深遠的現代法制建設工程，而且是一項多元而廣闊的歷史性法文化建設。圍繞這一建設，必然交織著繼受性法文化的吸納、傳統性法文化的繼承和時代性法文化的創新三位一體的交融同構。近幾年民法學界對羅馬法及其后繼之典范——祛、德、日、瑞士等大陸法系民法典展開了諸多評介和深入研究，取得了豐富的理論成果，為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎。與此相反，關于中國民法法典化如何與民族傳統文化溝通連接、繼承認同這一重要理論區域卻沒有得到應有的重視。但是，“法與文化是不可分割的。”每一個民族的法律文化，都有其不同于其他民族的特征，表現出不同的民族地域性風格。在任何一個國家，法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。中國古代法和羅馬法之所以不可同日而語，其根本就在于民族文化的差異。作為民族文化積淀的習慣在中國古代法律構成中占有重要的地位，所以在我國近代的民事立法中，立法者尤為強調傳統習慣的重要性。光緒二十八年(1902年)二月，清廷決定修律，在劉坤一、張之洞、袁世凱會保沈家本、伍廷芳修訂法律的奏折中，已強調了“風土人情”對于制定民法、刑法的重要性。后來，在草擬大清民律草案的過程中，傳統習慣對其內容也產生了很大影響。而且，清末民事立法的指導思想和民事法律內容都為中華民國所繼承。中華民國政府在起草民法典前，曾對全國各地進行了廣泛的民事習慣調查。可見，在我國近代民事立法進程中從來沒有忽視傳統文化的影響。

今天，中國社會的傳統文化仍在影響、侵蝕和干擾著民事法律的執行，羅馬法的基本原則，要在中國大地生根，必須和中國的風俗民情的實際情況相結合。正如有學者指出，從目前的觀點采看，制定現代民法時，重視吸收傳統習慣中的一些合理元素也是必要的。因為民法是人民群眾日常生活的準則，而傳統習慣中含有許多為民眾世代相傳的生活準則，這些準則具有穩定性和深人性的特點，吸人民法之中，有利于民法深入人心，為大眾所接受掌握。網因此，中國傳統文化是中國民法法典化的社會基礎，在完善民事立法和制定民法典的過程中，在研究移植羅馬法時，應注意到對傳統文化的吸收，要以科學、理性的態度把握之，“對于歷史包袱，我們應當予以科學清算，以便輕裝上陣；對于寶貴的實踐經驗，應當借鑒、吸取和發揚，以促進當今中國的法律文化建設。”質言之，中國傳統文化雖然否定了以自由、平等、權利為內核的市民社會價值法則，使中國民法文化先天不足，后天不良，相沿數千年難有進展。但是應該看到，中國傳統法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一，其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、善良風俗等內容在中國民法法典化的進程中仍然具有積極的正面效應和古為今用的實踐價值。