后勞動(dòng)者時(shí)代的國(guó)家父愛主義——寫在《勞動(dòng)合同法》頒行之前

傅然可

國(guó)家角色的變化

說起五一國(guó)際勞動(dòng)節(jié)，人們聯(lián)想到的往往是蘇聯(lián)紅場(chǎng)上的大游行，而不是美國(guó)芝加哥工人罷工斗爭(zhēng)的腥風(fēng)血雨。事實(shí)上，五一國(guó)際勞動(dòng)節(jié)發(fā)源于19世紀(jì)80年代芝加哥工人為爭(zhēng)取8小時(shí)工作制而開展的工人運(yùn)動(dòng)。不過，美國(guó)法定的勞動(dòng)節(jié)不是5月1日，而是9月的第一個(gè)星期一。美國(guó)聯(lián)邦勞動(dòng)部官方網(wǎng)頁上介紹勞動(dòng)節(jié)由來的文章只字不提芝加哥工人的流血斗爭(zhēng)，而如今紅場(chǎng)上五一節(jié)的游行者也不再是“蘇聯(lián)”的勞動(dòng)者。

勞動(dòng)和勞動(dòng)者實(shí)在是沉甸甸的歷史概念。評(píng)價(jià)已經(jīng)頒行11年的《勞動(dòng)法》和正在經(jīng)歷立法程序的《勞動(dòng)合同法》不能離開歷史的視角。勞動(dòng)一詞古已有之。比如，《三國(guó)志·華佗傳》：“人體欲得勞動(dòng)，但不當(dāng)使極耳。” 白居易《初到江洲》：“遙見朱輪未出廓，相迎勞動(dòng)使君公。”這些本意大都側(cè)重人的肢體活動(dòng)。而在現(xiàn)代話語里，諸如勞動(dòng)創(chuàng)造價(jià)值、勞動(dòng)光榮、勞動(dòng)改造世界等，勞動(dòng)一詞則飽含理論分量和規(guī)范性內(nèi)涵。上世紀(jì)的20年代初，進(jìn)步刊物《勞動(dòng)音》和《勞動(dòng)界》分別在上海和北京刊行。同時(shí)，《國(guó)際歌》的漢譯歌詞以《勞動(dòng)歌》為題在廣州的刊物《勞動(dòng)者》上首次發(fā)表。由于這些宏大話語規(guī)范性內(nèi)涵的鋪墊，《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》都把“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”當(dāng)作天經(jīng)地義、不證自明的指導(dǎo)原則。相對(duì)于內(nèi)涵厚重的“勞動(dòng)者”，作為勞動(dòng)關(guān)系的另外一方卻只有一個(gè)平淡樸實(shí)的功能性描述稱謂，“用人單位”。

勞動(dòng)者與用人單位，這一對(duì)形式上平等的民事主體，在文化意義上卻分別立足于兩個(gè)不同的時(shí)代。今天，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的用人單位需要的不是改造世界的勞動(dòng)者，而是具備一定能力的雇員、勞力、人才、人力資源。誠(chéng)然，概念上的不對(duì)稱對(duì)于個(gè)別具體的勞動(dòng)關(guān)系幾乎沒有影響，但在制度層面卻折射出國(guó)家從無所不包的獨(dú)家用人單位轉(zhuǎn)換成守夜人角色過程中的尷尬境地。

1995年施行《勞動(dòng)法》之前，勞動(dòng)者是以全民或集體所有人的身份與具體的工作單位存在勞動(dòng)關(guān)系。在這種關(guān)系下，勞動(dòng)是責(zé)任，具體何時(shí)何地履行這樣的責(zé)任是要服從組織安排的。因此，事實(shí)層面的勞動(dòng)關(guān)系在形式上的表現(xiàn)是組織關(guān)系、人事檔案、調(diào)令指標(biāo)等等。這種事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系和1995年《勞動(dòng)法》之后的勞動(dòng)關(guān)系完全不可同日而語。后者基于合同意義上的權(quán)利和義務(wù)的平等交換，前者講究組織意義上的服從、待遇和獎(jiǎng)懲。組織關(guān)系的原則對(duì)于南泥灣規(guī)模的一手抓革命一手促生產(chǎn)相當(dāng)有效。然而，到了上個(gè)世紀(jì)80年代，對(duì)于一個(gè)擁有10億勞動(dòng)者的國(guó)家，組織原則主導(dǎo)的勞動(dòng)關(guān)系變得難以為繼。勞動(dòng)由光榮的職責(zé)變成稀缺的機(jī)會(huì)，理想的政治開始遭遇現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)的算計(jì)。細(xì)節(jié)層面上，大量的夫妻分居在“組織”里得不到及時(shí)有效的解決，人道主義危機(jī)迫使國(guó)務(wù)院要管到企業(yè)職工探親假這樣的瑣事。宏觀層面上，決策者一度憑著千百年身份社會(huì)養(yǎng)成的本能，用“職工頂替”這樣的既不公平又缺乏效益的世襲制度來緩解迫切的就業(yè)壓力。勞動(dòng)或許光榮，但能夠換得體面生存的勞動(dòng)機(jī)會(huì)從哪里來？答案在于政企分離。經(jīng)過十多年的改革，1995年《勞動(dòng)法》的頒行標(biāo)志著除了公務(wù)員或國(guó)有企業(yè)的員工與政府有直接的勞動(dòng)關(guān)系之外，大部分就業(yè)者與政府之外的用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系。

立法的“事與愿違”

然而，政府并非從廣大就業(yè)者與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系中徹底隱退。勞動(dòng)關(guān)系的某些方面要接受政府的監(jiān)管。政府自身不能直接為廣大勞動(dòng)者提供充分的就業(yè)機(jī)會(huì)，剛剛完成痛苦而尷尬的抽身而退的進(jìn)程，憑什么轉(zhuǎn)身又對(duì)直接提供工作機(jī)會(huì)的用人單位有所作為？

答案是憑法律。不過，為政府干預(yù)提供合法性的法律，不是個(gè)別政府部門本位主義命令的精裝升級(jí)版，而應(yīng)該是反映多方主體的利益平衡和折衷的權(quán)利義務(wù)分配方案。勞動(dòng)合同至少有員工與用人單位兩方利益主體，而《勞動(dòng)合同法》（草案）開宗明義地以保護(hù)其中一方的合法權(quán)益為指導(dǎo)原則，是在邏輯上顛倒順序，因?yàn)閱栴}并不在于是否保護(hù)合法權(quán)益，而恰恰是各方的法定權(quán)益事先如何劃分、設(shè)定。基于如此一邊倒的指導(dǎo)原則的立法在形式上不公平，在落實(shí)過程中可能事與愿違。

不久前，法國(guó)青年人因?yàn)樾碌摹妒状喂蛡蚍ā范掷m(xù)抗議騷亂最后迫使希拉克政府撤銷該法律就是立法事與愿違的一個(gè)生動(dòng)例子。立法者本來是通過給予雇主更大的權(quán)利，推動(dòng)更多的雇主更有積極性雇傭年輕人。然而，就是這樣一個(gè)旨在幫助年輕人就業(yè)的法律卻遭到年輕人的反對(duì)。此乃第一層面的事與愿違。更深一層的事與愿違在于，之所以很多法國(guó)年輕人難找工作，需要新的立法來解決危機(jī)，原因恰恰在于很多旨在保護(hù)員工的法律限制雇主解雇員工，而雇主的對(duì)策是在招聘新人的時(shí)候慎之又慎。沒有經(jīng)驗(yàn)的年輕人自然最不容易獲得首次工作機(jī)會(huì)。保護(hù)一部分就業(yè)者的代價(jià)是另一部分人連就業(yè)的機(jī)會(huì)都受到消極影響。

因此，為了鼓勵(lì)雇主雇傭年輕人，新的《首次雇傭法》允許雇主比較自由地解雇26歲以下首次受聘的年輕雇員。如此溫和的改革，還沒有落地的機(jī)會(huì)就被抗議浪潮顛覆了。

在資源有限的情況下，任何干預(yù)自由契約的“保護(hù)”都有社會(huì)代價(jià)和交易成本。以什么樣的社會(huì)代價(jià)、交易成本為什么樣的人提供什么樣的保護(hù)？這樣的政策問題，不是聰明而公正的公務(wù)員可以依靠查閱國(guó)際文獻(xiàn)而求得準(zhǔn)確答案的。針對(duì)《勞動(dòng)合同法》草案，我們至少可以提出以下問題：

保護(hù)就業(yè)者的權(quán)益與根據(jù)《中小企業(yè)促進(jìn)法》促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的政策如何平衡？

一刀切地設(shè)定員工違約的經(jīng)濟(jì)賠償最高額是否反而為那些違約獲益顯著高于法定賠償金額的員工提供了違約的便利，從而事與愿違地背離了“促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定”的立法初衷？

保護(hù)就業(yè)者權(quán)益與增強(qiáng)我國(guó)就業(yè)大軍在全球化競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勢(shì)如何平衡？

形式上一視同仁的規(guī)則是否會(huì)帶來實(shí)際上并非平等的效果？比如，根據(jù)草案，員工在雇主未能足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的情況下可以隨時(shí)解除合同，此項(xiàng)權(quán)利對(duì)于具有競(jìng)爭(zhēng)力的就業(yè)者是有效的救濟(jì)，而對(duì)于本來就很難獲得就業(yè)機(jī)會(huì)的人，解除合同反而不是有意義的救濟(jì)。

已經(jīng)就業(yè)者充分受益于法律的傾斜保護(hù)是否反而妨礙了不斷新生的待業(yè)者獲得第一次工作經(jīng)驗(yàn)？比如，根據(jù)草案，大量有工作經(jīng)驗(yàn)的就業(yè)者因?yàn)闆]有接受雇主付費(fèi)提供的6個(gè)月以上脫產(chǎn)培訓(xùn)，而可以帶著寶貴的工作經(jīng)驗(yàn)，以幾乎可以忽略不計(jì)的代價(jià)離開舊雇主。面對(duì)這樣的規(guī)則，雇主自然是樂于聘用有經(jīng)驗(yàn)的員工而不愿意目送沒有經(jīng)驗(yàn)的新人獲得經(jīng)驗(yàn)后另覓高枝。

用于事后勞動(dòng)監(jiān)察的一部分資源是否可以更好地用于事前主動(dòng)輔導(dǎo)城鎮(zhèn)化進(jìn)程中新就業(yè)者應(yīng)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系？

這些問題的出發(fā)點(diǎn)是我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系與就業(yè)政策的經(jīng)濟(jì)全球化背景和復(fù)雜多樣、迅速變化的國(guó)內(nèi)社會(huì)現(xiàn)實(shí)。它們挑戰(zhàn)的是高度形式化的、線性的立法思維。

國(guó)家父愛主義的限度

未來10年，我國(guó)的城鎮(zhèn)化進(jìn)程、地區(qū)及階層差異等復(fù)雜因素對(duì)就業(yè)政策與法規(guī)的制定構(gòu)成巨大的挑戰(zhàn)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下有心作為守夜人的政府，可能不經(jīng)意地重蹈計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下自以為全知全能、事必躬親的政府的老路。這個(gè)誤區(qū)在于所謂的國(guó)家父愛主義。

國(guó)家父愛主義(State Paternalism)雖然是個(gè)舶來詞，但其基本精神卻很契合中國(guó)文化。從傳統(tǒng)的“父母官”到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下國(guó)家的大包大攬，我們內(nèi)心里一直習(xí)慣于作為子民，向往和接受政府的照顧和安置。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，政府親力親為參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的少了，但以法律法規(guī)的形式干預(yù)監(jiān)管的卻不見少。管你，是為你好。如此家長(zhǎng)般的善意心態(tài)在政府的監(jiān)管活動(dòng)中呼之欲出。很難想象，沒有政府依法監(jiān)管而能恰當(dāng)運(yùn)作的資本市場(chǎng)；很難想象，沒有政府監(jiān)管的醫(yī)藥食品行業(yè)能令人放心。這個(gè)羅列可以繼續(xù)，但是在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域，政府家長(zhǎng)般地保護(hù)所謂作為弱勢(shì)群體的勞動(dòng)者卻需要另外一類分析。

勞動(dòng)或工作直接關(guān)系到一個(gè)人的自我塑造。常言道，“不能為了工作而工作”說的也是這個(gè)道理。19世紀(jì)80年代大西洋兩岸的工人誓死爭(zhēng)取8小時(shí)工作制，正是因?yàn)楣ぷ鞑皇悄康谋旧怼?duì)休息的追求成為人類勞動(dòng)史上的一曲強(qiáng)音，不是意外，而是人類進(jìn)步的必然。各國(guó)紀(jì)念五一國(guó)際勞動(dòng)節(jié)的方式通常是集會(huì)或休假，而不是更多的勞作。美國(guó)的9月勞動(dòng)節(jié)在人們心中早已演變成夏日的最后一個(gè)長(zhǎng)周末。人們通過勞動(dòng)或工作追求的不僅僅是謀生，更是尊嚴(yán)、體面和鮮明的自我，否則與機(jī)器何異？

國(guó)家父愛主義充分認(rèn)識(shí)到安全衛(wèi)生的工作環(huán)境、必要的休息、公平合理的報(bào)酬、女工保護(hù)等對(duì)于就業(yè)者的體面和尊嚴(yán)的重要性。因此，國(guó)家推出一系列法律法規(guī)，以促成上述物質(zhì)條件的落實(shí)。當(dāng)國(guó)家父愛主義溫馨的關(guān)懷超出這些具備理性衡量標(biāo)準(zhǔn)（比如粉塵含量、連續(xù)工作時(shí)間、最低可生活的工資）的客觀領(lǐng)域，進(jìn)而干預(yù)雇員與雇主之間民事合同關(guān)系的形成、解除、期限等主觀范疇時(shí)，事情的性質(zhì)有了根本的變化。保護(hù)一方的初衷可能實(shí)際成為對(duì)雙方自主選擇的過分干涉。

自主地作出利益的取舍選擇，與平等的相對(duì)一方進(jìn)入或解除一定的合同關(guān)系是法治社會(huì)成員之獨(dú)立人格的根本體現(xiàn)。自主選擇權(quán)并非小事。對(duì)于婚姻關(guān)系，自主選擇與否是新舊社會(huì)的標(biāo)志性區(qū)別之一。對(duì)于告別傳統(tǒng)社會(huì)不過100年，走出計(jì)劃經(jīng)濟(jì)實(shí)驗(yàn)不過25年的當(dāng)代中國(guó)人，繼實(shí)現(xiàn)婚姻關(guān)系的自主選擇之后，在勞動(dòng)關(guān)系中練習(xí)自主負(fù)責(zé)的選擇、張揚(yáng)獨(dú)立的人格，其意義不僅在于積極正面地促進(jìn)和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，而更在于塑造法治國(guó)家和強(qiáng)健的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所依賴的獨(dú)立自主的公民和個(gè)人。

也許，我們應(yīng)該隆重大方地推出《勞動(dòng)合同法》（草案）刻意回避的“雇主/雇員”一詞，因?yàn)槠渲兴N(yùn)涵的機(jī)制——個(gè)人的自由選擇，本是不乏規(guī)范性內(nèi)涵和歷史分量的宏大話語。