從案例看產業損害的認定

采取一項反傾銷措施，在實體方面至少要符合三個條件，一是進口產品須存在傾銷，二是相關產業存在損害，三是傾銷與損害之間存在因果關系。根據《反傾銷協定》第3條的腳注，反傾銷措施中的“損害”包括三種情形，即對進口國某產業造成了實質損害、或對某一產業造成實質損害威脅或對某一產業的建立造成了實質阻礙。無論是哪一種情形，均構成《反傾銷協定》第3條所提到的產業損害。

研究WTO《反傾銷協定》關于損害認定的紀律是非常重要的。首先，有助于我們評估和判斷我國采取反傾銷措施中的損害認定究竟是否存在與WTO規則不一致的地方；有助于提升我國調查機關對產生損害的認定水平。其次，在我遭遇國外反傾銷調查的應訴中，搞清楚WTO規則對損害認定方面的要求和紀律，我們的企業可以把它當作有力的法律武器進行有效抗辯，更好地維護自己的貿易利益。

對于產業損害的確定，WTO反傾銷協定規定了調查當局分析國內產業損害必須考察的15項指標：銷售、利潤、產量、市場份額、生產率、投資收益、設備利用能力、國內價格、傾銷幅度、現金流動量、庫存、就業、工資、增長、籌資或投資能力。對于損害的判定，調查機關要對15個指標進行全面考察和綜合評定，任何一項或幾項指標均不能判定損害的存在。

如果調查證明國內產業存在損害，那么還要做的就是因果關系的認定：損害的發生是否是由傾銷進口引起的。實踐中，在大多數情況下，傾銷并不是造成國內產業損害的唯一原因，但只要傾銷是國內產業損害的原因之一，因果關系就成立。

《反傾銷協定》第3條包含8個款目。第3．1款規定，在決定損害是否存在時，必須斟酌進口數量、進口產品對價格的影響、以及進口對國內產業所造成的影響，且其認定必須依照肯定性證據(positiveevidence)，并以客觀之方式加以審查(objective examination)，第3．2款規定了傾銷進口產品數量的確定以及傾銷的進口產品對價格影響的確定問題；第3．3款規定了損害的累積評估問題：第3．4款規定了傾銷進口產品對國內產業影響的審查問題，第3．5款規定了傾銷進口與損害之間的因果關系；第3．6款規定了同類產品的國內生產評估問題；第3．7款和第3．8款則針對“實質損害威脅”的確定規定了特別的紀律，以防止反傾銷措施成為貿易保護措施的工具。

現結合相關WTO案件對上述各款分而述之：

損害認定的基礎性和實質性義務：肯定性證據和客觀審查

第3．1款是統領整個第3條諸條款的一般性條款，規定了成員在反傾銷調查中關于損害認定的基礎性和實質性義務，即認定產業損害應當基于肯定性證據，并且應當進行客觀審查。

“肯定性證據” (positive evidence)

“肯定性證據”要求，指調查機關在做出損害的認定時應當建立在充分的事實基礎之上，須為有關聯的和可靠的證據，不應當憑任何主觀臆斷。在墨西哥一牛肉大米反傾銷案中，墨主管部門將調查期間確定在立案之日前15個月的前3年的時間里。而墨西哥在反傾銷調查時和書面陳述時，均未采用更近階段的數據(即立案前15個月之內的數據)，也未提供合理的解釋。專家組認為，15個月的空擋會發生很多變化。由于對間斷期的事實存在不確定性，專家組認為墨西哥的行為不符合“肯定性證據”和“客觀調查”的要求。上訴機構支持了專家組的這一認定。

但是，“肯定性證據”是否意味著調查機關僅可依據公開信息?在泰國一H型鋼鐵案中，專家組認定，損害認定所依據的事實只能限于在調查期間向當事方披露的公開信息。但上訴機構卻認為，反傾銷調查涉及企業的商業行為，反傾銷調查不僅包括對公開信息的搜集和評估，也包括對機密信息的搜集和評估。依據第3條做出損害認定，必須依據所有事實。第3．1款允許調查機關使用機密信息。

觀審查(objective examination)

在美國熱軋鋼案中，上訴機構指出，“客觀審查”要求是指，對國內產業和傾銷進口的影響的調查應當以一種不偏不倚的方式進行，不得偏袒任何利害關系方，也不得偏袒利益方的群體。

在泰國一H型鋼鐵案中，專家組強調，第3．4款關于“評估所有相關因素”(evaluation Of all relevant factors)的規定應當結合第3．1款關于肯定性證據和客觀審查的規定加以解讀。對影響損害的相關因素的評估同樣應當以可靠的事實為依據，應當客觀審查，不得有任何偏袒和主觀臆斷。

傾銷進口產品的影響(the effect ofdumped imporm)

第3．1款規定，調查機關在做損害認定時，應當對(a)傾銷進口產品的數量和傾銷進口產品對國內市場同類產品價格的影響，及(b)這些進口產品隨之對此類產品國內生產者產生的影響，進行客觀評估。認定損害，首先要確定“傾銷進口產品”和“傾銷進口產品的影響”。

(1)傾銷進口產品(dumpedimports)

在歐共體—床單案中，印度主張第3．1款項下的“傾銷進口產品”僅限于那些出口價格低于正常價值的交易。專家組駁回了這一主張并指出，傾銷是關于特定生產商／出口商的涉案產品的一種認定，并不是關于個別交易的認定。也就是說，傾銷認定是在審查特定生產商／出口商的產品交易的基礎上進行的。如果來自特定生產商／出口商的產品存在傾銷，則這一結論適用于所有來自這一來源的進口產品。因而，調查機關有權審查所有的進口產品。該案的專家組認為，將傾銷進口產品界定為出口價格低于正常價值的交易所涉及的進口產品，在實踐中是行不通的。以抽樣方式進行傾銷調查是《反傾銷協定》所允許的，但抽樣方式的反傾銷調查，不可能準確地確定歸因于“傾銷交易”的進口產品的數量。同樣地，如果傾銷是以加權平均正常價值和加權平均出口價格比較的方式加以確定的，由于不存在單個交易的比較問題，則無法將進口產品區分為“傾銷”和“非傾銷”兩個類別。

(2)傾銷進口產品的影響(the el-fect of dumped imports)

在危地馬拉一水泥案Ⅱ中，墨西哥主張危地馬拉調查機關沒有審查其他進口水泥的影響，從而違反了《反傾銷協定》第3．1款和第3．2款。墨西哥認為，危地馬拉調查機關在調查中錯誤地排除某些進口產品會導致以下后果：(i)調查中得出的進口產品的總體數量變得更低；(ii)被控傾銷的進口產品占所有進口產品的比重被人為地抬高了；(iii)由于所有進口產品數量統計的不完整和錯誤，導致了扭曲的消費量，(iv)由于消費量數據的錯誤，進口產品增加與消費之間關系的結論最終是錯誤的。專家組在此問題上，以危地馬拉未對此進行反駁為由，認為危地馬拉違反了《反傾銷協定》的3．1和3．2款。另鑒于本案未上訴，故專家組意見屬于終局裁決。

確定損害的重要依據：進口產品數量及對價格影響的確定

《反傾銷協定》第3．2款規定，調查主管機關應考慮傾銷進口產品的絕對數量或相對于生產或消費的數量是否有大幅增加。關于傾銷產品對進口國價格的影響，調查主管機關應將傾銷進口產品的價格與進口國的同類產品的價格進行比較，看傾銷進口產品是否存在大幅削低價格，或大幅壓低價格，或是否抑制了本應發生的價格增長。

確定傾銷進口產品的數量以及傾銷進口產品對價格的影響是進行產業損害調查的一個重要環節。

選擇分析方法

正確確定傾銷進口產品的數量以及傾銷進口產品對價格的影響首先存在一個分析方法的選擇問題。在泰國－H型鋼鐵案中，專家組指出，由于第3條沒有對使用何種分析方法做出規定，進口國的調查機關應決定在調查過程中使用何種調查方法。但對調查方法的選擇上，并不是任意的。

上訴機構在歐共體一床單案中指出，盡管《反傾銷協定》第3條的第1段和第2段沒有針對調查機關計算傾銷進口產品規定特定的方法，但這并不意味著賦予了調查機關毫無約束的自由裁量權。因而，無論是調查機關在確定傾銷進口產品數量時采用何種方法，如果不能確保在肯定性證據的基礎上做出，不能確保對傾銷進口產品進行了客觀審查，就不能認為符合第3．1款和第3．2款的規定。

損害調查期

確定傾銷進口產品數量以及傾銷進口產品對價格的影響應以何期限為限，也是一個問題。《反傾銷協定》第3條也沒有規定。在危地馬拉一水泥案Ⅱ中，專家組指出，反傾銷實踐委員會(the Com-mittee On Anti-Dumping Practices)最近的一項建議要求WTO成員至少采用三年的調查期限，并在該期間內收集相關數據。據此，使用1年的調查期限收集數據，就不符合第3．2款的要求。

傾銷進口產品對價格的影響(the effectOf the dumped imports On prices)

《反傾銷協定》第3．2款第2句規定，關于傾銷進口產品對價格的影響，調查主管機關應考慮傾銷的進口產品對進口成員同類產品是否存在大幅削價，或大幅壓價，或是否存在抑制價格增長的問題。

在危地馬拉一水泥案Ⅱ中，墨西哥主張危地馬拉調查機關沒有正確審查傾銷進口產品對國內銷售價格的影響，因而不符第3．2款的規定。專家組指出，基于價格的降低以及不能達成既定的價格水平、并且與進口低價同時發生的事實，調查機關可以合理地得出傾銷進口產品對國內產業的價格產生了負面影響的結論。據此，墨西哥的主張被駁回。本案中，墨西哥還主張，危地馬拉調查機關只是在地區層次工：審查傾銷進口產品對價格的影響而沒有從全國層面上進行審查，因而違反了第32款。專家組駁回了墨西哥的這一訴請，指出，鑒于危地馬拉只有一個水泥生產商，即使傾銷進口產品對價格的影響的審查只是局限于一個特定的地區(該生產商所屬的地區)，仍然可以認為對該生產商造成了損害。

損害的累積評估(Cumulaiveassessment)

第3．3款規定，如來自一個以上國家的相似產品的進口同時接受反傾銷調查，則調查主管機關只有在確定以下內容后，方可累積評估此類進口產品的影響：(a)對來自每一國家的進口產品確定的傾銷幅度大于第5．8款定義的微量傾銷幅度，且自每一國家的進口量并非可忽略不計；及(b)根據進口產品之間的競爭條件和進口產品與國內同類產品之間的競爭條件，對進口產品的影響所作的累積評估是適當的。

在歐共體一鋼管案中，上訴機構指出，盡管進口產品來自不同的國家，國內產業面臨著整個傾銷進口產品的影響，這一認識是進行累積分析的邏輯前提。例如，如果來自一些國家的進口產品數量不大，但價格卻在降低，完全依靠國別分析并不能確定傾銷進口產品與對國內產業造成損害之間的因果關系。因此，專家組認為，依《反傾銷協定》第3．3款的規定，可以進行累積評估。協定的談判者已經意識到國內產業面臨來自不同國家進口產品的累積所造成的損害，而僅進行國別分析并不能充分考慮這些影響。

在該案中，巴西主張，依賴累積評估而不對損害影響進行國別分析與《反傾銷協定》3．2款的要求不符。上訴機構指出，3．2款在損害認定中起著十分重要的作用，也是反傾銷調查中的必要步驟。但是，正像專家組指出的那樣，在傾銷進口產品來自不同國家的情況下，3．2款關于進口數量和對價格影響的分析是可以在累積評估的基礎上做出的。巴西同時主張，對傾銷進口產品的數量和價格造成的潛在負面影響進行國別分析是進行累積評估的前提條件。

上訴機構駁回了巴西的這一主張，指出3．3款明確規定了調查機關進行累積評估是應遵循的前提條件，并不存在巴西所主張的先按國別對進口數量和價格進行分析，而且把這作為累積評估的前提條件。事實上，3．3款明確要求調查機關審查來自特定國家的進口數量，但是這一要求的目的并不像巴西所主張的那樣，而是為了確定來自每個國家的進口數量是否屬可忽略不計的。