韓國企業并購法之演化

[摘 要]公司并購已經成為現代投資的一種主流形式，為有效防止公司并購可能產生的 負面影響并盡可能減少公司并購中不規范現象的產生，各國無不通過一系列的立法來加以調 整#65377;韓國在這方面的立法司法實踐為我們提供了寶貴的參照坐標和借鑒模式#65377;

[關鍵詞]企業并購;管制;韓國

[中圖分類號]D93[文獻標識碼]A[文章編號]1009-2234(2006)06 -0089-02

一

諾貝爾經濟學獎獲得者喬治#8226;斯蒂格勒在論文《通向壟斷和寡頭之路——兼并》中說: “一個企業通過兼并其競爭對手的途徑成為巨型企業是現代經濟史上的一個突出現象#65377;” 〔1〕為有效防止公司并購可能產生的負面影響并盡可能減少公司并購中不規范現象的 產生 ，各 國無不通過一系列的立法來加以調整，我國也不例外#65377;關于企業并購方面的法令規章于近年 陸續出爐，法律框架基本到位，但仍然存在一些缺陷為學界和實務界所詬病，因此，借鑒他 國的成功經驗，對我們來說極為必要#65377;

一談到借鑒，我們的一些學者便言必稱歐美，誠然，歐美的公司法“未必事事正確，但 卻有著更多的實踐基礎”〔2〕#65377;但在學習歐美公司法律制度的同時，擴大我們的視 界，對其 他國家的法律進行參考借鑒，為我所用，也是不無裨益的#65377;韓國在企業并購管制方面具有明 顯的特色，考慮到其文化淵源#65380;經濟成長軌跡與中國的相似性，其法律制度對我國的借鑒意 義也較大，值得我們認真研究#65377;

二

日本公平交易委員會事務局近畿事務所所長本城升在其專著《韓國的反壟斷法和競爭政 策》包含有韓國企業并購法相關內容，〔3〕在對其文有關部分進行歸納整理的基礎 上，筆者現將韓國企業并購法的有關情況介紹如下:

韓國的反壟斷法全稱為《壟斷管制和公平交易法》#65377;它制定于1980年12月31日，其后在 1986年12月31日#65380;1990年1月13日#65380;1992年12月8日及1994年12月22日又進行了四次修改#65377;該 法的執行由公平交易委員會負責#65377;其有關內容如下:

(一)對企業聯合的管制

1.禁止對一定交易領域中的競爭構成實質性限制的企業聯合#65377;

這類企業聯合的方式有，獲得或擁有股份#65380;兼任公司領導#65380;企業合并#65380;業務的轉讓#65380;參 與組建新公司#65377;這項禁令的適用對象是資本金或總資產達到一定規模標準的公司，即資本金 50億文或總資產200億文以上的公司#65377;(第7條第1款)#65377;

不過，若企業聯合雖對一定交易領域中的競爭構成了實質性限制，但它是實現產業合理 化或增強國際競爭實力所必需的，且得到了公平交易委員會的認可，仍是允許的(第7條第1 款)#65377;

2.禁止靠強制或其他不公正方法進行企業聯合(第7條第3款)#65377;

(二)禁止相互出資

禁止從屬于大型企業集團的公司取得或持有作為其股東且從屬于同一企業集團的公 司的 股份(第9條第1款)#65377;但是，因企業合并或業務轉讓而產生的相互出資，在6個月內可以允 許#65377;(第9條第1款#65380;第2款)#65377;

(三)機構設置

公平交易委員會由7人組成，其中含委員長一人#65380;副委員長一人及非常任委員2人( 第37 條第1款)#65377;以前，公平交易委員會被置于經濟計劃院長官的管轄之下，1994年之后，公平 交易委員會被置于國務總理的領導之下#65377;同時規定，公平交易委員會“依據本法獨立處理其 事務”#65377;整個公平交易委員會由政策#65380;壟斷#65380;競爭#65380;調查一#65380;調查二5個局組成#65377;公平交易 委員會的編制人數由修改前的278名增至修改后的343名#65377;在釜山#65380;光州#65380;大田#65380;大邱設立了 地方事務所#65377;

(四)提出異議和上訴

當事人不服公平交易委員會的處分時，可在接到公平交易委員會的處分通知之日起 30日內向公平交易委員會提出異議(第53條)#65377;

在對公平交易委員會的處分不服時，必須在接到公平交易委員會對其異議的處理通知之 日起30日內提出上訴(第54條)，該上訴由管轄公平交易委員會所在地的漢城高等法院專門 審理(第55條)#65377;

三

我國現今意義上的公司并購產生于計劃經濟時代向市場經濟時代轉變的交替時期，由于 其產生于特定的歷史交替時期，許多相關的法律規定不完善，還不能為并購活動的健康發展 提供良好的環境支持#65377;中國作為后發者，更需要總結既往，借鑒眾家，立足自身實際，規劃 出具有中國特色，符合世界發展潮流的并購法律制度，韓國在這方面的立法司法實踐為我們 提供了寶貴的參照坐標和借鑒模式，其主要可借鑒的有以下幾方面:

(一)主管機構設置

我國現在對并購活動的管理是“五龍治水”，涉及 國有資產轉讓 的，由國有資產管理局負責審批;涉及外商投資股權轉讓的，由商務部或商務廳審批;涉及 上市公司股票收購的，由國家證監委負責，等等#65377;〔4〕這種設置的弊端在于:第一 ，把并購 活動劃分為條條塊塊，又由不同的多個機構負責處理，政出多門，增加了并購的成本和風險 #65377;第二，各個部門對法律政策的解釋把握不一致，難免產生混亂#65377;如果設立一專門機構，專 門負責處理與并購事務有關的工作，就可盡可能減少這種混亂發生的可能性，同時也有利于 并購活動的簡單化#65380;程式化，提高并購效率#65377;韓國就是如此#65377;1994年之后，公平交易委員會 被置于國務總理的領導之下#65377;同時規定，公平交易委員會“依據本法獨立處理其事務”，其 行使職能的獨立性在法律上得到了明確#65377;此外，在有關預算#65380;人事#65380;教育培訓之外的行政事 務上，公平交易委員會在法律上被視為政府組織法中的中央行政機構#65377;〔5〕為避免 政出多門 的弊端，我國很有必要成立這樣一個專門機構如國務院下轄的反壟斷局來主管并購事務#65377;為 加強監督，賦予相關機構如工商局#65380;法院以職權來受理與公司并購有關的投訴#65380;異議和訴訟 #65377;〔6〕

有學者懷疑，這樣會不會造成機構臃腫#65377;這種想法不為多慮#65377;我們可以從現有各主管機 構如國資局#65380;經貿部中主管并購的部門抽調精干人員組成反壟斷局，這樣的好處是:一是可 以提高運作效率，不需再進行人員上崗培訓#65377;二是可以保證平穩過渡，不會因為工作交接而 影響并購審批#65377;三是原有主管機構的相關部門予以撤銷后，人員不需重新安置，可以降低行 政成本，“拆了廟，也安排了和尚”#65377;同時，因為并購涉及面廣，我們應在國務委員或副總 理中選任一人為反壟斷專員，領導反壟斷工作，并且明確，反壟斷局屬國務院總理直接領導 ，這樣可以提高反壟斷局的權威性，也便于協調與各部委和地方的關系#65377;同時在一些重要地 區設立辦事處，作為反壟斷局的地方機構，以便于工作的開展#65377;但是不宜設立省級反壟斷局 #65377;原因在于:一是設立省級反壟斷局無法避免工作受到地方利益的影響，二是不符合精簡機 構的精神，三是人員不便調配，辦事處的人員則可以適當保持流動性和機動性，可以集中人 力辦大案，也便于反腐#65377;工作起來也沒有那么多顧忌#65377;

(二)強制申報的法律后果

并購申報的程序是強制性的，因此，達到申報標準的公司并購必須向主管機構進行申報 ，而且，進行申報后的企業必須遵守法律有關審查期限的規定#65377;韓國法律規定:“對違反企 業并購的有關規定的違法行為，可下達下列命令:禁止其違法行為#65380;出售全部或部分股份#65380; 企業領導人辭職#65380;轉讓部分業務#65380;取消違法的債務擔保#65380;公布違法事實或采取其他必要措施 #65377;”〔7〕頗有值得借鑒之處#65377;我國法律應當規定，對于違法的當事人處以巨額罰金 ，并對有 關責任人處以刑罰(以色列的規定是高達三到五年的監禁)，對企業領導人也給予迫使辭職 的處分#65377;同時還應當規定，對因該項非法并購而蒙受損失的人(包括法人)，依民法通則的 有關規定，參與該項并購的企業承擔損害賠償責任#65377;在此同時，我們也要堅持適度的原則， 如韓國法律規定:“廠商及廠商團體對其違法行為的受害者負有無過失損害賠償的責任(第 56條)#65377;但在基于該法律的改正措施尚未確定時，不能在審判上提出這種損害賠償的要求( 第57條)#65377;若已被公平交易委員會課征罰金但仍然被判進行損害賠償，公平交易委員會必須 向該廠商或廠商團體退還數額相當于賠償額的罰款額(第6條第7款#65380;第22條第3款#65380;第24條 第3款等)#65377;”這一條款值得我們學習，處罰的目的在于矯治和救濟，不在于斂財#65377;懲處與 預防的統一，在偏重預防的基礎上，兼顧懲處和救濟的要求，是并購管制法律制度的目的選 擇及其發展方向#65377;

(三)提出異議和上訴

我們對于公司并購管制的執法機關與其執法權也必須進行合理的定位，既要發揮其 保障 經濟健康發展和消費者合法權利的工具作用，又要對其權力施以有效的限制和監督，防止其 可能發生的濫用和不作為#65377;韓國《壟斷管制和公平交易法》規定:“當事人不服公平交易委 員會的處分時，可在接到公平交易委員會的處分通知之日起30日內向公平交易委員會提出異 議(第53條)#65377;在對公平交易委員會的處分不服時，必須在接到公平交易委員會對其異議的 處理通知之日起30日內提出上訴(第54條)，該上訴由管轄公平交易委員會所在地的漢城高 等法院專門審理(第55條)#65377;”〔8〕我們在法律中也可以作出規定:對于反壟斷局 的裁決， 當事人可在接到反壟斷局的裁決之日起30日內向反壟斷局提出異議#65377;同時相關各方及第三方 均有權向法院提起上訴，時間期限為30天(自裁決生效之日起)#65377;管轄法院以最高法院為 宜#65377;以最高法院的地位#65380;人才資源來看，最為適宜對此類案件進行管轄#65377;

外國公司并購管制法律制度演進之經驗，值得我國在制度設計時重視與研究#65377;但正處于 “新興加轉軌”時期的中國，應當為公司并購提供怎樣的制度安排?這卻無法從其他國家立 法中獲得現成的答案，因為法律制度不可能脫離市場環境#65380;政府與企業的行為范式甚至國民 的文化傳統等因素而孤立存在#65377;正如孟德斯鳩所言:“法律應該和國家的自然狀態有關系; 和寒#65380;熱#65380;溫的氣候有關系;和土地的質量#65380;形勢與面積有關系;和農#65380;獵#65380;牧各種人民的 生活方式有關系#65377;法律應該和政制所能容忍的自由程度有關系;和居民的宗教#65380;性癖#65380;財富 #65380;人口#65380;貿易#65380;風俗#65380;習慣相適應#65377;”〔9〕法律移植，洋為中用，不是一個簡單的 過程#65377;歸根到底，公司并購管制法律制度的完善，有賴于中國整體環境的進一步提升#65377;

[參考文獻]

〔1〕張遠忠. 外資并購國有企業中的法律問題分析〔M〕.北京:法律出版社，2004:1.

〔2〕朱偉一.美國公司法判例解析〔M〕.北京:中國法制出版社，2000:3.

〔3〕季曉南. 中國反壟斷法研究〔M〕.北京:人民法院出版社，2001:632-669.

〔4〕許承光. 公司并購的法律問題與對策〔J〕.江漢論壇，2003(5):112.

〔5〕季曉南. 中國反壟斷法研究〔M〕.北京:人民法院出版社，2001:669.

〔6〕許承光. 公司并購的法律問題與對策〔J〕.江漢論壇，2003(5):112.

〔7〕〔8〕季曉南. 中國反壟斷法研究〔M〕.北京:人民法院出版社，2001:643，645.

〔9〕〔法〕孟德斯鳩. 論法的精神(上冊)〔M〕.北京:商務印書館，1961:7.

〔責任編輯:金風平〕