離婚認定標準探析

摘 要：2001年通過的《關于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》，在保留原有離婚認定標準“感情確已破裂”的同時，增加了五項列舉條款。但《婚姻法》仍然存在立法邏輯矛盾現象。以婚姻的契約本質為切入點重新確定離婚標準，同時增加列舉性條款，有助于解決理論及實踐困惑。

關鍵詞：離婚；感情；婚姻關系；破裂

中圖分類號：D913.9 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2006）03-0060-03

2001年4月28日第九屆全國人大常委會第二十一次會議通過的《關于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》修正的《婚姻法》第32條第2款規定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解，如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。”該條第3款列舉了五種應準予離婚的情形作為對第2款的補充：1.重婚或有配偶者與他人同居的；2.實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；3.有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；4.因感情不和分居兩年的；5.其他導致夫妻感情破裂的情形。此外，一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。

以“感情確已破裂，調解無效”作為判決離婚的唯一標準，并進一步列舉了五種屬于感情破裂，應準予離婚的具體情形，我們對此標準稍加審視，便會發覺該規定矛盾重重。

首先，《婚姻法》有關離婚標準的法條內部各款之間自相矛盾。婚姻法修正案第32條第2款采取了抽象概括主義，將“感情確已破裂（實質要件），調解無效（形式要件）”作為唯一的判斷標準。為彌補概括規定的不足，第3款又列舉了五項具體事由作為感情確已破裂的客觀外在標志。我們細看一下這些列舉，不難發現：僅“重婚或有配偶者與他人同居的”、“因感情不和分居兩年的”兩項與感情有關，其余三項均與感情關系破裂無關，而與婚姻關系破裂有關。以賭博、吸毒為例，它們是有違法律法規的過錯行為，而不是有違兩性情感的過錯行為，所以不必然導致與配偶的感情關系破裂。事實上，它們恰恰是婚姻關系破裂的客觀外在標志。因為，無論賭博還是吸毒的高額開銷都會使家庭生活水平急遽下降；同時因為吸食毒品、貪迷賭博造成人體生理功能傷害，而影響性生活質量；動搖人的意志，影響當事人承擔對家庭的責任和義務，從而導致婚姻關系名存實亡。但是，按照第2款“感情確已破裂”的標準，這種名存實亡的婚姻是不能或難以解除的，而在第3款列舉性規定中又恰恰具體列明可以據此解除婚姻，豈不是自相矛盾？倘若將概括性規定與列舉性規定的相互關系看作是總論點與分論點的關系，那么后者則不得與前者的精神相違背，也不得隨意突破其范圍。現行《婚姻法》離婚標準中列舉條款與概括條款相互悖離，這自然使之難以立論、不攻自破。

其次，《婚姻法》有關離婚標準的規定與《婚姻法》基本原則相矛盾，“感情確已破裂”的規定有違婚姻法的立法本意。婚姻法總則所體現的立法宗旨是：維護婚姻家庭制度，正確調整婚姻家庭關系，保障家庭成員的合法權益，促進社會的文明進步。該宗旨具體表現為婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女、兒童和老人的合法權益，以及計劃生育五個基本原則。其中，婚姻自由是首要的原則，它包括了結婚自由和離婚自由兩方面內容。離婚自由是婚姻自由不可或缺的重要內容，只有結婚自由而無離婚自由，婚姻自由實際也就不存在了。感情是會變化發展的，保障離婚自由也是婚姻關系的本質要求。而我國《婚姻法》第32條“感情破裂”的標準，語辭模糊、不確定，無形中增加了離婚的難度。以不準予離婚的方式維系已死亡的婚姻是不利于社會穩定的。它會加深當事人間的矛盾，使當事人寄希望于婚外通奸、同居尋求慰藉，降低社會安全系數。同時，隔閡、冷漠甚或暴力的家庭環境也對其他家庭成員，尤其是兒童和老人的身心健康大為不利。相反，以法律形式對事實上已死亡的婚姻加以確認，實質是對無法繼續共同生活，甚或已經生活在痛楚的婚姻中的當事人的有效救濟。它可以消解矛盾和不穩定因素，保障家庭成員的合法權益，促進社會安定、文明、進步。列寧曾說過，“實際上離婚自由并不會使家庭關系瓦解，而相反地會使這種關系在文明社會中唯一可能的堅固的民主基礎上鞏固起來”。眾所周知，任何一部部門法的基本原則都是貫穿在該部門法中，統帥和指導具體部門規范的最穩定的基本精神，是要求主體在相關法律關系中必須遵循的基本行為準則。所謂“感情確已破裂”的離婚標準，由于其難以克服的模糊化和限定性，根本不能體現婚姻法基本原則的精神內核。

再次，“感情確已破裂”的規定與我國目前的立法所需背道而馳。有關離婚標準的法律規定，不僅展示了離婚立法的指導思想和離婚制度的根本宗旨，而且是一個國家、一個地域范圍有關離婚的傳統性法文化積淀之精髓和制度性法文化之最集中、最現實的反映和表現。^[２]那么我國相關立法的取向為何？究竟是偏向維護婚姻的穩定性、社會性，還是偏向保護處于婚姻關系中的當事人的權利與自由？長期以來，我國強調婚姻家庭作為社會細胞的社會性，為了維持婚姻的高穩定性、低離婚率，不惜將當事人置于血淋淋的親情枷鎖中。而改革開放以來，新舊體制、觀念相互交替，新舊文化沖突，社會各個領域都發生著劇烈的變革。婚姻家庭關系也受到了社會生活的影響。人們的自我意識逐漸增強，對婚姻也提出了高質的要求，任何可能導致婚姻破裂的原因都可以作為提出離婚主張的事由，所以此時有關離婚標準的立法應將概括性標準擴大至整個婚姻關系破裂，而不是僅僅囿于感情一個方面。這不是慫恿人們離婚，而是要求人們對婚姻包括結婚和離婚均采取審慎的態度，從而保障婚姻家庭的質量和穩定。

婚姻法的一個特征在于與倫理道德密切相關，但需要注意它不是唯一的視角。著名的法律經濟學家波斯納認為，婚姻在某種意義上如同商業合伙，是一種自愿的契約性聯合。^[３]據此理論，婚姻即為一份男女雙方以共同生活為目的，依法達成的以人身和財產權利義務為內容的民事契約。婚姻是否為契約，取決于婚姻是否具有契約的本質特點。契約是一種協議或合意，具有如下特征：首先，契約的主體必須為二人以上。其次，主體雙方法律地位平等。再次，必須達成合意，即意思表示一致，且主體的意思表示真實自由。否則就不能形成契約。從以上幾點分析，婚姻符合契約的特征。契約強調權利，因此我們可以說，婚姻意味著權利；而權利靠義務的履行得以實現，因此我們可以進一步得出，婚姻意味著義務，意味著責任。婚姻既然具備契約的本質屬性，那么雙方的結婚和離婚，實際上就對應著婚姻契約的締結和解除，不論是結婚還是離婚都必須遵從契約的有關規則。

首先，既為契約就應受束于私法上的“意思自治”原則。我國《民法通則》第4條規定“民事活動應當遵循自愿原則”。它是指民事主體的行為方面體現當事人意思自治；民事主體根據自己的意思設立、變更或終止民事法律關系；雙方和多方的民事行為的內容及形式應當由當事人自愿協商。具體到契約領域內，是指調整合同關系應有較多的任意性規范，由當事人選擇適用或不適用。當事人意思表示的效力優于任意性規范和法律推定條款。合同自由原則包括締約自由、相對人自由、內容自由、變更或解除自由和方式自由五個方面。由于結婚和離婚分別對應契約的締結和解除，故而，婚姻當事人在法律允許的范圍內享有完全的自由，按照自己的自由意思決定締結、變更、解除婚姻。我們應該充分尊重當事人的意思，允許他們自由地締結、變更和解除婚姻，只有在雙方不能達成合意或行為違背公序良俗時，法律才能夠介入、干預。事實上，即使沒有感情的男女，只要自愿結合且不違反婚姻法的強制性規定，完全可以結婚。同理，在離婚方面，當事人可以充分行使解除權，將“合同”解除。即使感情沒有破裂，雙方完全自愿，也不應以感情尚未破裂為由橫加阻撓。

其次，合同的解除是以合同有效成立為前提的。從這一點來說，“感情破裂”標準在邏輯上是站不住腳的。因為現實中大量存在著建立于非感情基礎的婚姻。如由于歷史原因，在我國廣大農村和偏遠地區存在買賣婚、包辦婚的豐腴土壤，婚姻根本不是什么感情的果實；而在城市，近幾年隨著經濟的高速發展，婚姻也更加追求利潤化。一些當事人各自出于不同的利益需求而達成有關婚姻的協議，他們也無感情在先。那么，既無“感情”，又何談“破裂”之有呢？相反，根據婚姻的契約本質，它是雙方當事人之間的協議，這種協議在雙方間產生了婚姻關系（而不是感情關系）。因此，一旦婚姻關系破裂，當事人可以通過協議或訴訟解除婚姻關系，而不用為“感情關系是否破裂”這一難題所苦惱與左右。

再次，合同的目的是使雙方或多方各取所需，從而達成共同的利益，其間，某一方履行能力缺損或喪失，造成合同目的無法實現，另一方理應可以主張解除合同。婚姻亦如是。我們不妨回顧一下結婚的要件：我國分為實質要件、形式要件和禁止性規定。其中，實質要件之一“男女雙方完全自愿”含有當事人必須具有結婚的行為能力和無婚姻障礙之義等。禁止性規定有：禁止一定范圍內的血親結婚；禁止重癥精神病、重癥智力低下和正處于發病期間的法定傳染病患者結婚等。此外，有不少國家法律也將性生理缺陷患者列入了禁止性條件。我們若將當事人的結婚能力完備視作具有完全締約能力，那么一旦婚后出現上述有違實質要件與禁止性要件的情形時，如當事人一方失去行為能力或婚后方知互為失散多年的全血緣或半血緣兄弟姐妹等，便可以視作履約能力的缺失，另一方當事人顯然可以解除合同即婚姻。然此種種要件又均與“感情破裂”無關，雖有不少為婚姻法修正案吸納為列舉條款，但有一些仍難躋身于離婚的法定事由，從而成為當事人過不去的一道門檻。此外，結婚的法律效力是建立夫妻關系，而非感情關系。它分為人身效力與財產效力兩部分。當事人由于結婚這一行為而產生了一系列的人身權利義務，形成一定的財產關系。緣此，離婚時解除的也應是夫妻關系，而非感情關系。忽略其他因素，一味強調感情因素難免有失偏頗。

綜上，我們應當推崇感情為婚姻的基礎，但需區分“基礎”不等于“本質”，婚姻的本質不是感情而是契約。人類的感情是可變的，為感覺所左右，它是失衡的。因此，以感情的變化（破裂）為離婚要件是荒謬的。相對于感情的“失衡”是婚姻的“平衡”。對于變化了的感情，婚姻制度能有效地調諧與平衡；只在無法平衡時，也即婚姻關系徹底破裂時才導致離婚。因此，將“婚姻關系確已破裂”作為離婚（終止婚姻契約）的要件更為合理。同時，增加列舉性規定，尤其是無責列舉。

參考文獻：

［1］曹詩權：《海峽兩岸裁判離婚標準的比較研究》，載《法商研究》1998年第1期。

［2］［美］理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》，中國大百科全書出版社1992年版，第185頁。

責任編輯：錢國華