外資并購中的知識產權審慎調查

外資并購中，知識產權審慎調查的結果，會影響交易的價格，甚至決定并購成敗

近兩三年來，隨著一系列關于外資收購國內企業(yè)的規(guī)則提出，外資并購中國企業(yè)的步伐已經加快，中國正在成為跨國并購的新興市場。2004年，日本企業(yè)對中國企業(yè)的并購比2003年增加了一倍。商務部商業(yè)改革發(fā)展司司長邸建凱認為，未來的數年外資并購的浪潮可能會進入新的高峰。

外資在并購意向確定后，會委托中介機構對目標企業(yè)進行調查，這種調查被稱為審慎調查。審慎調查涉及企業(yè)架構、財務狀況、土地使用權、設備等方方面面。另外，知識產權也是審慎調查不可缺少的一項重要內容。對制藥行業(yè)、高科技企業(yè)等知識密集企業(yè)，知識產權審慎調查尤其重要。知識產權審慎調查的結果，會影響交易的價格，有時甚至是決定并購成敗的關鍵。

知識產權審慎調查首先要看目標企業(yè)擁有哪些知識產權。這并不僅僅意味著將企業(yè)的專利、商標、著作權等知識產權列出明細表。以發(fā)明專利為例，審慎調查時不僅要看是否擁有發(fā)明專利，還要看企業(yè)是否按時繳納專利年費，有時還會研究發(fā)明專利的保護范圍。對于重要的專利，還要對其被宣告無效的可能性作出評估。

僅僅由于專利的權利要求書寫得不完備，而令收購企業(yè)放棄的事例也并不少見。權利要求書不完備會使專利保護范圍過窄，令競爭者容易繞過該項專利。在一項此類案例中，收購方在退出后發(fā)現(xiàn)自己非常明智——不久之后，中國市場上便出現(xiàn)十多種同類產品。擁有發(fā)明專利的中國企業(yè)的市場份額從超過80%迅速減少到不足10%，它手里本應是殺手锏的發(fā)明專利卻成了“蠟槍頭”。

企業(yè)的專利和商標通過注冊獲得知識產權。在專利局和商標局進行檢索就可以核實企業(yè)提供的注冊證的真實性。但著作權的核實就不同了。由于著作權不需注冊，因此，企業(yè)是否擁有著作權往往要多方面核查。可能會發(fā)生企業(yè)以為自己是著作權人，但其實并非如此的情形。并且，如果某產品是與他人合作開發(fā)，合作合同中關于著作權歸屬又無清晰界定，就存在發(fā)生糾紛的可能。

知識產權審慎調查還要考察企業(yè)是否存在侵害他人知識產權的情形。中國企業(yè)與外資對這個問題的嚴重性的認識，經常有差距。

中國目前的盜版問題嚴重，使用盜版軟件，對許多中小企業(yè)甚至少數大企業(yè)來說，是普通存在的問題。在一些中國企業(yè)管理層看來，知識產權侵權的商業(yè)風險是非常有限的。這種看法是對商業(yè)現(xiàn)實客觀的判斷——在中國，知識產權權利人舉證證明侵權不易，獲得的賠償不多，判決難執(zhí)行，這些是官方和民間都不否認的社會現(xiàn)實。正因為如此，中國企業(yè)管理層經常忽視企業(yè)存在的知識產權侵權問題。

外資的看法則來自不同的經驗。在發(fā)達國家，知識產權訴訟費用昂貴，侵權賠償額較高，在美國，故意侵權還會被判“懲罰性賠償”。一個企業(yè)如果被認定侵犯他人知識產權，即使能逃脫破產清盤的厄運，也會元氣大傷。因此，如果目標企業(yè)有侵犯他人知識產權，外資企業(yè)會很在意，并購興趣會大打折扣。

知識產權審慎調查還包括目標企業(yè)知識產權管理制度，如對商業(yè)秘密的保護措施和研發(fā)管理等。中國法律對商業(yè)秘密的定義，與其他國家并無太大不同。要使企業(yè)的商業(yè)秘密得到保護，除了相關信息本身具有商業(yè)價值，并且尚未進入一般公眾可以接觸的范圍，還要求權利人采取了保密措施。目前，中國關于商業(yè)秘密的保護被普遍認為比較弱，因此，在進行并購時，外資會對目標企業(yè)保護商業(yè)秘密的管理措施進行考察。

在歐美國家，許多企業(yè)每年或者不定期會聘請第三方機構對自身進行知識產權審計，即將擁有的知識產權進行一次盤點和檢查。被收購的中國企業(yè)在接受知識產權審慎調查前，如果能進行知識產權審計，企業(yè)可以及時發(fā)現(xiàn)存在的問題并采取必要措施解決，避免因知識產權存在問題而使企業(yè)價值被低估，或者使并購項目夭折。