中國(guó)企業(yè)海外反壟斷遭遇戰(zhàn)

中國(guó)企業(yè)在海外遭遇第一批反壟斷訴訟，對(duì)現(xiàn)有的“政府部門(mén)-商會(huì)-企業(yè)一體化”出口協(xié)調(diào)模式提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn)

正當(dāng)中國(guó)企業(yè)為頻繁遭遇來(lái)自美國(guó)及歐盟等地反傾銷(xiāo)調(diào)查而深感困擾時(shí)，新的麻煩不期而至——這一回不是因?yàn)閮r(jià)格“太低”，而是“高”了。

9月7日，美國(guó)兩家公司向美國(guó)新澤西州地區(qū)法院提起反壟斷訴訟，中國(guó)17家生產(chǎn)和出口菱鎂礦及其制品的企業(yè)成為被告。起訴書(shū)稱(chēng)，上述公司及其他共謀者操縱菱鎂礦及其制品價(jià)格，控制向美國(guó)和世界其他國(guó)家的出口，因此違反了美國(guó)公平貿(mào)易的法律。

這已是中國(guó)企業(yè)遭遇的第二起反壟斷官司。此前，今年1月2日，兩家美國(guó)公司向位于舊金山的加利福尼亞州地區(qū)法院提起訴訟，稱(chēng)中國(guó)六家維生素C（下稱(chēng)維C）生產(chǎn)商聯(lián)合控制維C的國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格和供應(yīng)，中國(guó)企業(yè)首度遭遇反壟斷調(diào)查。

中國(guó)企業(yè)主導(dǎo)全球維C產(chǎn)業(yè)，去年全球維C產(chǎn)量約12萬(wàn)噸，我國(guó)僅前四大維C生產(chǎn)企業(yè)——東北制藥集團(tuán)、江蘇江山制藥有限責(zé)任公司、華北制藥集團(tuán)、石家莊制藥集團(tuán)的產(chǎn)量合計(jì)為8.2萬(wàn)噸，占當(dāng)年全球產(chǎn)量的68％。此次，這四家企業(yè)中有三家——江山制藥、東北制藥和石家莊制藥集團(tuán)成為被告。

菱鎂礦則是中國(guó)具有資源優(yōu)勢(shì)的產(chǎn)業(yè)。目前，中國(guó)擁有世界已探明儲(chǔ)量的約80％，并主要集中在遼寧省海城一帶。起訴書(shū)顯示，美國(guó)去年菱鎂礦進(jìn)口量為65萬(wàn)噸，其中60％來(lái)自中國(guó)。而在此次被訴的17家中國(guó)公司中，12家公司位于遼寧。

美國(guó)反壟斷法是一部反限制競(jìng)爭(zhēng)自由的法律，被稱(chēng)為“經(jīng)濟(jì)自由的憲法”。相對(duì)于反傾銷(xiāo)等貿(mào)易法律，反壟斷法對(duì)觸犯者規(guī)定了更為嚴(yán)峻的罰則——一旦被認(rèn)定存在壟斷行為，企業(yè)將面臨高額的民事賠償，管理層則可能被處以刑罰。

初次遭遇反壟斷的中國(guó)企業(yè)面對(duì)的將是一場(chǎng)艱難的訴訟之旅。

卡特爾嫌疑

在反壟斷行為的認(rèn)定中，操縱價(jià)格是一個(gè)重要因素，這也構(gòu)成了上述兩起訴訟指控的核心內(nèi)容。

菱鎂礦案的起訴書(shū)稱(chēng)，在1999年菱鎂礦價(jià)格下降后，中國(guó)菱鎂礦企業(yè)在2000年4月開(kāi)始組成價(jià)格聯(lián)盟。

2001年2月，“中國(guó)菱鎂礦出口協(xié)會(huì)”成立，其時(shí)成員有23家，此次17家被告亦在其中。2003年3月，包括17家被告在內(nèi)的19家企業(yè)在遼寧省沈陽(yáng)市召開(kāi)會(huì)議，成立了“中國(guó)菱鎂礦論壇”，以加強(qiáng)成員之間的自律和協(xié)調(diào)。

原告稱(chēng)，中國(guó)菱鎂礦“卡特爾”成功地穩(wěn)住了其在美國(guó)的產(chǎn)品價(jià)格，并且通過(guò)操縱價(jià)格和控制，向美國(guó)及其他國(guó)家的出口量進(jìn)行持續(xù)的聯(lián)合和共謀，從而避免了價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)。

類(lèi)似指控同樣出現(xiàn)在年初的維C案中。對(duì)中國(guó)維C企業(yè)的起訴書(shū)稱(chēng)，2001年12月，六家中國(guó)藥廠在“中國(guó)醫(yī)藥保健品進(jìn)出口商會(huì)西藥部”組織的會(huì)議中，達(dá)成了維C出口數(shù)量和價(jià)格方面的協(xié)議，故意操縱產(chǎn)量，造成全球維C市場(chǎng)供不應(yīng)求，以抬高價(jià)格，謀求高額利潤(rùn)。維C價(jià)格從2001年12月的每公斤2.5美元迅速升高到2002年12月的每公斤7美元。

兩份起訴書(shū)指控中國(guó)企業(yè)違反了美國(guó)《謝爾曼法》第一條。該條款規(guī)定，“限制洲際之間或者與外國(guó)之間的任何部分的貿(mào)易或者商業(yè)的任何合同，采取托拉斯或者其他形式的聯(lián)合或者共謀”。兩起訴訟的原告都要求中國(guó)企業(yè)支付3倍的損害賠償金，同時(shí)法院發(fā)布禁令禁止被告繼續(xù)當(dāng)前的行為。

目前，美國(guó)的反壟斷法主要由《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》及與這些法律配套和關(guān)聯(lián)的特別法律組成?！吨x爾曼法》出臺(tái)于1890年，是美國(guó)第一部成文的反壟斷法。

據(jù)德恒律師事務(wù)所黃文俊律師介紹，美國(guó)的反壟斷法主要有三大支柱：一是禁止限制性協(xié)議、決議或者協(xié)同行為的內(nèi)容，也叫卡特爾協(xié)議；二是禁止濫用獨(dú)占地位的行為；三是控制集中或者購(gòu)并。他分析，目前中國(guó)企業(yè)遭遇的兩起案件中，原告的指控主要涉及第一項(xiàng)內(nèi)容，“一旦這一條被認(rèn)定，即法院判定卡特爾協(xié)議存在，企業(yè)控制了價(jià)格和數(shù)量，敗訴將很難避免?！秉S文俊指出。

敗訴的后果將是嚴(yán)重的。據(jù)悉，美國(guó)反壟斷法對(duì)所謂壟斷行為的處罰主要是采取罰款、監(jiān)禁、賠償、民事制裁、分拆以及強(qiáng)制解散等手段。據(jù)介紹，罰款的計(jì)算方式是：（壟斷后的價(jià)格－壟斷前的價(jià)格）×壟斷期間的總進(jìn)口量×3——這也正是維C案和菱鎂礦案中原告要求的所謂“3倍損害賠償金”。而據(jù)美國(guó)法律規(guī)定，罰金將最多只允許三分之一在稅金中扣除。

此前，內(nèi)存芯片生產(chǎn)商韓國(guó)三星電子在美承認(rèn)其犯有價(jià)格操縱罪，并同意支付總額達(dá)3億美元的罰金。這也是美國(guó)歷史上金額第二大的反壟斷案損害賠償金。

可能的后果并非僅限于民事責(zé)任。美國(guó)Paul，Hastings，Janofsky Walker律師事務(wù)所合伙人柯比比赫（KirbyBehre）告訴《財(cái)經(jīng)》，就中國(guó)企業(yè)目前涉訴的兩起案件而言，盡管尚處于民事訴訟階段，但刑事調(diào)查有被提起的可能。實(shí)際上，1961年的通用電氣公司案中，七位電器行業(yè)的高級(jí)經(jīng)理就因協(xié)商價(jià)格而最終被判入獄。

比赫指出，美國(guó)反壟斷法賦予司法部門(mén)“域外管轄權(quán)”，即無(wú)論在歐洲、日本還是中國(guó)，只要企業(yè)存在的壟斷行為影響了美國(guó)某種商品的市場(chǎng)價(jià)格，美國(guó)司法部門(mén)就可能對(duì)其進(jìn)行調(diào)查，“問(wèn)題的關(guān)鍵在于是否影響了美國(guó)的市場(chǎng)價(jià)格?！彼f(shuō)。

誰(shuí)在控制價(jià)格？

據(jù)菱鎂礦案的起訴書(shū)指控，17家中國(guó)企業(yè)及其同謀者參加了中國(guó)及其他地方舉行的多次會(huì)議與談話，就菱鎂礦及其產(chǎn)品的價(jià)格、銷(xiāo)量及其市場(chǎng)進(jìn)行討論并達(dá)成一致。在這些會(huì)議和實(shí)施“共謀”的過(guò)程中，被告及相關(guān)方“同意并也確實(shí)消滅、壓制和限制”了競(jìng)爭(zhēng)，包括討論菱鎂礦及菱鎂礦產(chǎn)品的產(chǎn)量、出口供應(yīng)量，同意提高并保持菱鎂礦及產(chǎn)品的價(jià)格。

對(duì)于突如其來(lái)的官司和嚴(yán)厲的指控，被訴的中國(guó)企業(yè)均表現(xiàn)出無(wú)奈與詫異。他們指出，中國(guó)的單個(gè)企業(yè)沒(méi)有能力控制菱鎂礦的價(jià)格，所謂被指控的會(huì)議，每年都是在商務(wù)部的組織下召開(kāi)的。

據(jù)介紹，菱鎂礦屬政府限制出口的資源性產(chǎn)品，企業(yè)出口需要獲得配額指標(biāo)?；趪?guó)家對(duì)出口總量的控制，菱煤礦及其產(chǎn)品價(jià)格難免受到影響。德恒律師事務(wù)所律師黃文俊就此認(rèn)為，如果國(guó)家在菱鎂礦的價(jià)格形成中起了主導(dǎo)作用，可適用美國(guó)的《外國(guó)主權(quán)豁免法》，企業(yè)將可以免受處罰。

據(jù)反壟斷法專(zhuān)家、中國(guó)社科院法學(xué)所經(jīng)濟(jì)法室主任王曉曄教授介紹，從美國(guó)現(xiàn)有判例來(lái)看，應(yīng)訴企業(yè)獲勝總體上分兩種情況：一是企業(yè)證明自己根本沒(méi)有價(jià)格協(xié)調(diào)行為；二是證明企業(yè)必須服從本國(guó)政府在出口價(jià)格方面的強(qiáng)制性規(guī)定。由于制定強(qiáng)制性出口價(jià)格是一國(guó)政府的主權(quán)行為，美國(guó)法院將根據(jù)國(guó)際禮讓原則給予相關(guān)企業(yè)豁免。

事實(shí)上，1992年，中國(guó)原對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)鎂制品出口管理的通知》。文件中規(guī)定，鎂制品是我國(guó)傳統(tǒng)的資源性出口商品，鎂制品出口實(shí)行出口許可證跟蹤管理；各經(jīng)營(yíng)鎂制品出口的單位在向發(fā)證機(jī)關(guān)申領(lǐng)鎂制品出口許可證時(shí)，必須將上一次出運(yùn)的結(jié)匯水單提供給發(fā)證機(jī)關(guān)。若結(jié)匯水單金額與合同價(jià)格不符，發(fā)證機(jī)關(guān)可不予發(fā)證，并將有關(guān)情況上報(bào)有關(guān)部門(mén)嚴(yán)肅處理。

去年3月，《輕（重）燒鎂出口配額招標(biāo)實(shí)施細(xì)則》（下稱(chēng)細(xì)則）頒布實(shí)施。據(jù)此，中國(guó)五礦化工進(jìn)出口配額招標(biāo)委員會(huì)成立，負(fù)責(zé)有關(guān)出口配額的招標(biāo)。同時(shí)細(xì)則規(guī)定，中標(biāo)企業(yè)的出口結(jié)匯價(jià)格低于中國(guó)五礦化工進(jìn)出口商會(huì)協(xié)調(diào)價(jià)格，一經(jīng)查實(shí)，停止其三年投標(biāo)和受讓資格。此外，招標(biāo)方式為有償招標(biāo)——招標(biāo)價(jià)高于平均招標(biāo)價(jià)的，即中標(biāo)。

據(jù)此次菱煤礦案的被告之一——遼寧省海城市西洋集團(tuán)銷(xiāo)售人員介紹，目前該公司菱鎂礦年出口配額為130萬(wàn)噸，協(xié)議標(biāo)的配額費(fèi)和許可證費(fèi)為每噸380元（含資源費(fèi)190元），由五礦進(jìn)出口商會(huì)統(tǒng)一代收。

業(yè)內(nèi)人士指出，被美國(guó)公司指控為價(jià)格卡特爾的“中國(guó)菱鎂礦論壇”是在2003年3月成立的，旨在規(guī)范國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的低價(jià)惡性競(jìng)爭(zhēng)。此前，菱鎂礦每噸僅100美元左右，而配額費(fèi)用為400元人民幣；加之每噸300元的生產(chǎn)成本，企業(yè)幾乎沒(méi)有利潤(rùn)可言，甚至經(jīng)常處于虧損。

盡管該論壇屬于行業(yè)自律組織，每年的會(huì)議卻是由五礦進(jìn)出口商會(huì)組織和召集?！懊磕晟虝?huì)提供一個(gè)建議價(jià)，只要出口不低于這個(gè)價(jià)格就行了。”西洋集團(tuán)的銷(xiāo)售人員告訴《財(cái)經(jīng)》。

實(shí)際上，類(lèi)似的松散性?xún)r(jià)格協(xié)調(diào)組織正是被控價(jià)格卡特爾的主要原因。這樣的情況在國(guó)內(nèi)各個(gè)行業(yè)并不鮮見(jiàn)，如2000年成立的國(guó)內(nèi)彩電價(jià)格聯(lián)盟和不久前成立的鋼鐵價(jià)格誠(chéng)信聯(lián)盟。然而，一方面，這些價(jià)格聯(lián)盟對(duì)業(yè)內(nèi)的價(jià)格控制并不那么嚴(yán)格，另一方面往往卻成為國(guó)外反襲斷的口實(shí)。

同為被告的遼寧海城后英經(jīng)貿(mào)集團(tuán)有限公司進(jìn)而認(rèn)為，制定最低價(jià)格實(shí)際是國(guó)家的事情，靠單個(gè)企業(yè)是做不到的。因此，有關(guān)訴訟應(yīng)由國(guó)家出面解決。

有專(zhuān)家指出，從《關(guān)于加強(qiáng)鎂制品出口管理的通知》和細(xì)則兩部政府規(guī)章來(lái)看，有關(guān)部門(mén)將菱鎂礦出口的管理和配額監(jiān)管職責(zé)委托給了商會(huì)，使后者具有一定的政府職能。另一方面，商會(huì)是以社團(tuán)法人身份進(jìn)行組織，調(diào)控價(jià)格。這往往成為原告提起反壟斷訴訟的關(guān)鍵所在。

在接受采訪時(shí)，五礦化工進(jìn)出口商會(huì)的工作人員明確告知《財(cái)經(jīng)》，應(yīng)訴是“企業(yè)自己的事情，跟商會(huì)沒(méi)有關(guān)系”。

比赫則認(rèn)為，如果沒(méi)有國(guó)家的支持，對(duì)17家中國(guó)企業(yè)而言，“這個(gè)案子（結(jié)局）似乎有點(diǎn)玄。”

顧此失彼之憂

使得中國(guó)企業(yè)存在價(jià)格操縱嫌疑的還不僅于此。商會(huì)控制出口產(chǎn)品價(jià)格的另一項(xiàng)制度——預(yù)核簽章，也使得某些行業(yè)容易引致反壟斷官司上身。反壟斷法專(zhuān)家王曉曄教授針對(duì)維C案指出，“在維C出口遵守預(yù)核簽章制度的情況下，商會(huì)所扮演的角色將成為最大的爭(zhēng)議?！?/p>

預(yù)核簽章制度起源于1995年2月中國(guó)海關(guān)實(shí)施的“海關(guān)對(duì)出口商品審價(jià)制度”。其時(shí)，為了防止向國(guó)外低價(jià)傾銷(xiāo)商品，海關(guān)制定了審定價(jià)格，并對(duì)申報(bào)低于審定價(jià)格的出口商收取差價(jià)保證金。事實(shí)上，經(jīng)各家進(jìn)出口商會(huì)協(xié)調(diào)的價(jià)格成為海關(guān)的審價(jià)價(jià)格，對(duì)應(yīng)的出口商品也被列入重點(diǎn)審價(jià)范圍。

1997年，外經(jīng)貿(mào)部出臺(tái)了《關(guān)于對(duì)出口審價(jià)重點(diǎn)產(chǎn)品進(jìn)行價(jià)格預(yù)核簽章的暫行規(guī)定》，預(yù)核簽章制度正式推出。2002年5月，海關(guān)審價(jià)取消。此前，兩大制度并存。這一時(shí)期，實(shí)行預(yù)核簽章的產(chǎn)品為30種，分別由機(jī)電、輕工工藝、五礦化工、醫(yī)保和食品土畜幾大進(jìn)出口商會(huì)負(fù)責(zé)進(jìn)行審價(jià)。

商務(wù)部與海關(guān)總署2003年第36號(hào)聯(lián)合公告規(guī)定，自2004年1月1日起，對(duì)單缸柴油機(jī)、雙筒望遠(yuǎn)鏡、蜂蜜、蘋(píng)果汁等六類(lèi)36種商品試行出口預(yù)核簽章管理。預(yù)核簽章制度要求出口商將上述產(chǎn)品簽訂的外銷(xiāo)合同傳真到所屬的商會(huì)進(jìn)行審核。商會(huì)對(duì)符合要求的合同蓋章確認(rèn)后，出口商憑此辦理出口報(bào)關(guān)手續(xù)，海關(guān)則驗(yàn)放貨物。

據(jù)有關(guān)部門(mén)介紹，此舉旨在統(tǒng)一協(xié)調(diào)和控制出口價(jià)格，維持良好的出口秩序。

據(jù)悉，預(yù)核簽章制度的本意是避免日益增加的反傾銷(xiāo)官司。該項(xiàng)制度出臺(tái)后，海關(guān)統(tǒng)計(jì)顯示，去年上半年，36種預(yù)核簽章商品出口金額達(dá)133.3億美元，同比上升46.7％。36種商品中有28種商品出口價(jià)格有不同幅度的上升。

王曉曄則認(rèn)為，需要注意的是，商會(huì)這種民間組織在組織企業(yè)控制價(jià)格時(shí)落入另外的法律陷阱。在中國(guó)的反壟斷法尚未出臺(tái)之際，這種顧此失彼的問(wèn)題顯然更需有關(guān)部門(mén)和企業(yè)的警惕。

值得注意的是，在菱鎂礦和維C案中有一個(gè)共同的原告，即Animal Science Products，Inc.。這家公司位于美國(guó)得克薩斯州的飼料添加劑生產(chǎn)商對(duì)維Ｃ和菱鎂礦的購(gòu)買(mǎi)量其實(shí)很少。此外，兩個(gè)案子同為Boies，Schiller Flexner律師事務(wù)所代理。德恒律師事務(wù)所律師黃文俊表示，中國(guó)企業(yè)在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)鏈中的某些缺陷被原告及其代理人抓住，可能是兩次官司發(fā)生的重要原因。

目前，這兩起反壟斷案均為集團(tuán)訴訟。這意味著還有更多不確定的原告可能出現(xiàn)，賠償?shù)臄?shù)額也將更為巨大。黃文俊律師還告訴《財(cái)經(jīng)》，被告將承擔(dān)連帶責(zé)任，即有被告不履行判決時(shí)，可供執(zhí)行的被告將首先承擔(dān)所有的法律責(zé)任。

對(duì)于被訴的中國(guó)企業(yè)，面對(duì)的將是漫長(zhǎng)的訴訟期。據(jù)悉，被告須在20至30天內(nèi)將應(yīng)訴狀通過(guò)郵寄的方式送至原告或原告律師。法院在接到應(yīng)訴狀后，則會(huì)召開(kāi)一次到數(shù)次法庭會(huì)議，與雙方的律師確定案件進(jìn)行的日程。接下來(lái)，法院將主持進(jìn)行認(rèn)定“集團(tuán)訴訟”的聽(tīng)證會(huì)。此后，案件進(jìn)入取證階段，往往持續(xù)一到兩年。取證完成后的庭審時(shí)間一般少則數(shù)周，多則數(shù)月。

當(dāng)然，除了時(shí)間，還有高昂的律師費(fèi)用和訴訟費(fèi)用。

本刊實(shí)習(xí)研究員柯蘭如對(duì)此文亦有貢獻(xiàn)