應對３３７調查 “中國制造”已箭在弦上

相對于美國“特別301條款”，“337條款”在中國知之甚少。但自1995年以來，幾乎每年都有中國企業遭受“337調查”，而且有愈演愈烈之勢。記者從北京德恒律師事務所提供的圖表上看到：從1986年到1995年十年間，美國對全球發起的143起“337”調查中，對中國的僅有3起。而從1996年到2004年九年間，美國對全球發起的157起“337調查”中，針對中國的就達36起。據USITC（美國國際貿易委員會）的資料顯示，近一兩年，在被USITC認為構成非法貿易行為的眾多案件中，中國內地已經替代中國臺灣地區，成為亞洲敗訴數量最多的地區，而中國內地企業勝訴案例至今也只有寥寥數件。

“‘337調查’已成為繼反傾銷調查以后中國產品出口新的障礙，相對于反傾銷，‘337條款’更為苛刻，一旦實施將比反傾銷措施更加嚴厲?！焙ｊP總署政策法規司知識產權處處長李群英在近日舉行的“2005年中國進出口政策高級研討會”上表示。2004年引得媒體競相報道的“中國電池企業打贏美337調查案”，被看作是中國企業在應對國外知識產權和貿易糾紛中唯一終裁獲勝的一場官司。據知情人士透露：此次訴訟僅聘請律師費就高達幾百萬美元，且不論在訴訟中所耗費的人力、物力。而中國企業不應訴、怠于應訴的問題所在主要集中于法律意識淡漠、調查程序煩瑣、律師費用高等方面。

揭開“337調查”的面紗

美國“337調查”源自“337條款”，因美國的《1930年關稅法》的第337節而得名，后經三次重大修訂。據法律界人士介紹，最近一次修正后的“337條款”規定，如果任何進口行為存在不公平行為，主要針對侵犯專利權或者商標權行為，也包括侵犯著作權、半導體芯片模板權利的行為，不正當使用商業秘密、侵犯普通法商標權及其他商業侵權行為，并且對美國產業可能造成抑制或壟斷，美國國際貿易委員會(USITC)可以應美國國內產業的申請，進行調查。該條款規定，如美國國際貿易委員會一旦認定某項進口產品侵犯美國企業專利權，則可頒布命令，禁止進口該項產品。其結果是特定企業的相關產品乃至全行業的相關產品都無法進入美國市場。

“337條款”將進口中的不公平貿易做法分為一般性不公平貿易做法和有關知識產權的不公平貿易做法。但幾乎所有的“337調查”案件都涉及知識產權問題。

一般性不公平貿易做法指將貨物進口美國或在美國銷售時使用不公平競爭方法和不公平行為，其威脅或效果足以實質損害美國國內產業，或阻礙該產業的建立，或造成限制或壟斷的行為。

而有關知識產權的不公平貿易做法，是指進口到美國的貨物侵犯了美國有效的專利權、商標權、版權或集成電路芯片布圖設計專有權等的行為。特別需要注意的是，“337條款”并不要求實際損害為前提，這比世界通常的知識產權法律都要苛嚴的多。

“337調查”的期限一般為12個月，疑難的為18個月。其重要程序是：美國公司向ITC起訴；ITC在30天之內決定是否立案并通知被告；被告在送達通知之日起20天內提交書面答辯意見及反訴；復雜的調查聽證；ITC裁決。如有不服ITC裁決的，可以向聯邦巡回上訴法院起訴。在整個調查過程中，ITC有權簽發臨時性排除令。若ITC裁決原告勝訴，ITC可向美國公司提供有限排除令、普遍排除令和停止令等救濟措施。其中普遍排除令（GeneralExclusion Orders）最為兇猛，它不僅針對被告公司的產品，還對所有公司的類似侵權產品均有效。而其他國家鮮有類似規定。實際上，各國紛紛指責美國“337條款”違反國民待遇原則。而中國的政府官員也認為它是“一種不合理的知識產權保護法案，客觀上對進口產品構成貿易壁壘”。

律師建言應對之策

一些法律和經濟界的人士預測說，“337調查”在今后十年可能比反傾銷來得更猛，現在中國任何出口產品隨時都有可能成為“337調查”起訴和調查的對象。目前中國企業也有自己的難言之隱，如果是國內企業自行應訴的話，不僅要面對繁瑣的調查程序，還要支付幾十萬甚至數百萬美元不等的巨額律師費用，而勝訴結果難以預測。

中外律師在接受《中國經貿》采訪時，提出了企業在面臨337調查時的應對之策。

重視海外專利申請

發達國家的大公司運用知識產權保護自身利益的一種普遍做法，就是進行海外專利申請。他們將自己的發明專利拿到其他國家申請注冊，一方面可以作為占領對方市場的“護身符”，另一方面又可以成為威脅競爭對手“侵權”的“狼牙棒”。如為了爭奪美國這個巨大的市場，許多國家都在此申請了大量專利。

有數據顯示，在美國對中國的39起“337調查”中，涉及電子工業的案件16起，約占調查案件總數的41%；涉及化學工業的案件10起，約占26%。

“中國公司必須要有自主知識產權，否則永遠都會被動挨打”，北京康信知識產權代理有限責任公司助理總經理李偉直言不諱地指出。在2004年的思科訴華為一案中，假若華為也有專利權，哪怕只有一個或幾個，華為都有和對方討價還價的砝碼。因為專利是有交叉許可的，對方用專利權打我們，如果我們自己有專利，就可以與對方談許可，至少對方不會那么咄咄逼人，絲毫不給余地。由于華為沒有理論的砝碼，思科的進攻策略就是要把你完完全全地逐出美國市場。

尤其對于企業的研發部門，不僅應加強知識產權的教育培養，還應該認識到其研發過程中的新技術，積極申請專利。專利或知識產權不是什么高深莫測的事情，不是只有火箭上天才有發明創造可言，世界上最賺錢的專利不是多么大的發明，而僅僅是那小小的“曲別針”；遇到國外對手的知識產權挑戰，不要害怕，要積極迎接挑戰。

編織自主知識產權網

有些企業總覺得發明在自己手上，別人拿不走，有的甚至覺得申請專利要花一筆經費。這一點在很多企業包括高科技企業都沒有引起足夠的重視。知識產權保護體系不僅僅是注冊幾個商標，申請幾個專利，那只是萬里長征第一步。

北京高朋天達律師事務所合伙人冉瑞雪律師（中國；美國紐約）認為，在“337調查”應訴這種危機事件處理之外，中國企業更應練好基本功——打造自己的知識產權保護體系，從分析競爭對手知識產權入手，確立防御策略，從申請專利商標等著手，完成自有知識產權保護布局。其實，這不僅僅是有助于防范美國“337調查”，而且是對抗其他知識產權紛爭的有效武器。

對企業來講，應當對國內外本行業或本專業的專利研發情況了如指掌，從所編織的專利網中尋找突破口。如一些企業沒有自己的核心專利，但是可以從外圍入手開展研發，申請一些外圍專利，有了這樣一批專利也可以增加與跨國公司討價還價的余地。再比如，如果發現國外公司在中國沒有申請專利，就可以利用這個空檔合法、無償地使用他們的專利。有了一張專利網，還可以及時發出專利預警，包括出口預警、研發預警等，使企業做到趨利避害。

制定標準合法壟斷

國際上流行的說法是：一流的企業制定標準，二流的企業開發專利，三流的企業制造產品。有了專利，固然可以取得合法的壟斷，但是，如果能夠把專利上升為標準，這種壟斷就是別人不可企及的。

多年從事專利管理工作的李偉提出，很多有關知識產權的不正當競爭是涉及專利，尤其標準專利。在一些關鍵的技術領域，各國都在爭相打進行業標準來，中國在對外貿易中面臨的問題之一就是沒有掌握核心標準專利，對方一旦在貿易政策上提出新的標準，就很容易將我們拒之門外。

對于中國企業來說，不僅應當在開發專利上有所作為，還應當在制定標準方面做出努力，這樣的標準一旦制定出來并在國際上得到承認，就等于掌握了這一領域的“生殺大權”。比如大唐電信在3G領域制定的TD—SCDMA標準，得到了國際的認可，就值得中國企業向他們學習。

公平解決 降低成本

美國杜威律師事務所孟雪林律師認為“337條款”作為一項貿易規則，(USITC)是獨立的，其程序是公平、中立、高透明度的。中國企業首先考慮的問題，無論是“337調查”還是其它程序，公平的前提是必須按照現有的游戲規則進行。（USITC)的規則規定，不應訴則會導致缺席判決，簡而言之，不戰而敗。

在任何法律或者行政程序上作好準備是很重要的。中國企業面臨的的最大問題就是了解“337調查”，知己知彼，爭取應有的公平。美國律師孟雪林提醒中國企業，由于“337條款”程序運行得很快，所以作好準備以快速響應就相當重要。

面對高昂的訴訟費用，冉瑞雪律師指出通常中美兩國律師聯手幫助中國企業應訴“337調查”有助于降低應訴費用，并且中國律師能利用其熟悉國情的優勢在答辯中用美國人熟悉的方式解釋中國企業的情況。另外，企業可以試探和解的可能性，通常，和解將大大節省應訴費用，再者，企業可以在律師的協助下討論是否可以只采用一般應訴的策略，而不是攻擊“337調查”案件申請人的專利等知識產權權利的有效性。

中國企業應未雨綢繆

近幾年來，中國已成為美國“337條款”最大的受害者。究其原因，主要是中國對美國出口產品技術含量上升，一些工業制成品大部分缺乏自主知識產權，很容易被知識產權權利人以侵犯知識產權、進行不公平競爭為由向美國國際貿易委員會進行起訴。不可置疑的是，這種貿易“順差”客觀上在美國市場構成了激烈競爭，美國企業便不斷利用“337條款”作為市場化的技術壁壘手段打擊中國的競爭者。

而日前激增的針對中國進口產品的美國“337調查”案件已經凸顯了構建中國版“337調查”制度的必要性。冉瑞雪律師在提到中國企業如何在本土發動相關法律程序以對抗在美國的調查程序時指出，在中國版的“337調查”建立之前，中國企業手中的籌碼并不多。再者，中國版“337調查”將促成中國企業進一步重視知識產權。因為“337調查”適用的前提是企業自有相當數量的專利、商標、版權等，否則，它將無法利用中國版“337調查”保護其知識產權。

不少法律界人士認為，中國《對外貿易法》確立了保護對外貿易有關的知識產權的原則，但缺乏具體的措施和實踐。對于大多在美國并無知識產權權利的中國企業而言，目前更多的還是美國企業利用“337調查”打擊中國企業，要達到“337調查”為我所用的階段還有很長的路要走。