獨立董事的功能定位及制度保障

苗　莉

2001年8月中國證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，意在通過引入獨立董事制度達到完善上市公司治理結構、促進上市公司規范運作的目的。但PT鄭百文等事件的發生表明獨立董事并未能起到人們所期望的作用。在導致獨立董事制度在中國上市公司中失效的諸多因素當中，獨立董事功能定位不清以及相關制度保障欠缺是最主要的兩個問題。囚而，對這兩個問題的回答和解決就成為獨立董事制度有效運行的關鍵。

一、獨立董事的功能定位

本文認為獨立董事在上市公司中主要應實現如下四項功能：

(一)保護中小股東利益。一般認為獨立董事應維護全體股東的利益。但由于歷史原因，目前我國上市公司的股權設置極不合理，特別是由原來的國有企業改制后上市的公司，大股東都占絕對持股比重。一些大股東通過操縱股東大會和董事會把上市公司作為自己的一個生產車間或者向股市“圈錢”的機器。特別是在涉及與母公司進行關聯交易時，大股東操縱董事會，制造虛假利潤或者讓母公司無償使用上市公司資產的情況時有發生，嚴重損害了廣大中小股東利益。鑒于目前國有股的流通仍存在很大障礙，通過改變上市公司的股本結構來克服大股東對董事會的操縱及保護中小股東利益仍有待時日，因此從公司治理結構的角度出發，借鑒國外的獨立董事制度對大股東實施有效制衡就成為一項切實可行的措施。因此，就我國上市公司目前的情況而言獨立董事的一項重要功能就是成為中小股東的代言人，將公司的股權結構映射到公司的螢事結構中來，從而實現對上市公司現有的治理結構實施必要的改造，制約大股東、保護中小股東的合法權益。

(二)抵制內部人控制。我國上市公司一般都有控制股東(主要體現為國有股“一股獨大”)卻仍然存在嚴重的內部人控制問題，主要由于兩方面因素：一是國有股權主體“虛置”。在股東與董事的委托代理關系中，作為委托主體的國家委托能力不足、選擇和控制代理人董事的行為能力較弱，因而不能選出有能力并忠實于自身利益的代理人。二是公司治理結構的不合理。在我國目前的上市公司中，經理班子成員基本上全部進入董事會，助長了內部人控制。這兩方面的因素使得我國的上市公司中，不僅中小股東的權益得不到保護，作為大股東的國家也沒有享受到應得利益，國有資產流失嚴重。而解決以上問題的關鍵在于保證董事會中有相當數量的董事能夠獨立于內部經理和內部董事，獨立判斷公司事務、決策公司經營。獨立董事超脫于公司利益之外的獨立性使我們有理由相信其能夠比其他螢事更好地擔起這一任務。因此，抵制“內部人控制”應是獨立董事的又一重要功能。

(三)提高公司決策質量。隨著公司外部環境的不確定性、規模擴張和資產分敞化作用的加強，制定一個合理的戰略越米越困難。企業決策除需要與企業所生產的產品有關的知識外，還需要市場知識和金融知識，需要宏觀經濟和政策方面的知識等。企業經營者和參與企業經營活動的內部董事，具有與企業產品和生產相關的知識，卻可能缺乏其它相關知識，思維往往也有一定的局限性。由于獨立董事常常是商業、法律和財務等方面的專家，而且常常就是其它公司的董事長、總經理、執行董事、獨立董事或高級職員(當然也包括學者)。這些專家董事，能帶來在本企業內部難以得到的信息、思維和創意，從而使董事會的決策知識更加完整，有助于提高董事會決策的科學性和公正性。

二、發揮獨立董事功能的制度保障

獨立董事作用的有效發揮，依賴于一系列的制度保障，而明確的功能定位則為相關制度設計提供了依據：

(一)舉薦選聘制度。1、獨立董事的舉薦方式及選聘辦法，決定著他們將代表誰的利益以及以何種立場做出判斷和行事。由于在我國目前的情況下，獨立董事的基本功能是代表中小股東對大股東實施制衡，對大股東及其派出的董事，高級管理人員實施監督，如果讓大股東(尤其是控股股東)及其控制的董事會在獨立董事的提名和選舉中發生決定性影響，那么指望獨立董事對他們實施監督并維護中小股東的利益就是不切實際的。而根據中國證監會發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》：董事會、監事會、單獨或合并持有1％以上股份的股東，均可提出獨立董事候選人，全體股東均可參加投票。這一規定(在我國上市公司股權結構相對十分集中的情況下)實際上極易導致大股東的操縱行為。曾經轟動一時的蘭州黃河事件就是一個例證。公司的原7位非出資人董事中有多位基本是由總經理推薦任命的，最后公司董事會大換血，又似乎是由董事長說了算，這樣任命董事的過程本身就顯示出嚴重的董事會失靈和國有產權的虛置，獨立董事的引入自然難以發揮積極的作用。針對此種現狀，可以考慮由證券交易所或者證券業協會負責選擇和推薦獨立董事人選，而從長期看則應著手建立董事協會或其它自律組織作為獨立董事的推薦和評價組織。至于投票表決的環節，則應增加小股東的權重。2、獨立董事選聘制度的另一重要方面就是獨立董事的選聘標準問題。考慮到擔任董事所需知識和經驗，英美等國的獨立董事主要是商業、法律和財務等方面的專家，而且常常是其它公司的董事長、總經理、執行董事、獨立董事或高級職員。當前我國上市公司中聘請的獨立董事主要是專家型人才，他們雖然在某一領域擁有較高的專業知識，但是對所服務的公司本身、公司業務流程、公司財務狀況以及董事會運作方式所知甚少，離履行上述三項功能的要求還相差甚遠，這也正是許多上市公司引入獨立董事但弄虛作假等事件依舊的主要原因。因此，進一步嚴格獨立董事的選聘標準是上市公司發揮獨立董事作用的又一重要內容。

(二)激勵約束制度。在實際的操作中，對于獨立董事的激勵與約束機制設計，主要應解決以下三個問題：1、獨立董事的報酬問題。《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規定上市公司應當給予獨立董事適當的津貼。但由于津貼多少直接影響到獨立董事的工作積極性，就存在一個津貼的具體數額如何確定的問題。針對這種情況，一方面各上市公司應針對公司的具體情況制定更為合理的報酬方式(如國外企業也采用特殊的股票激勵方式)；同時有關監管部門或相關的自律組織也應采取相應手段統一和規范獨立董事的報酬標準。2、獨立董事勤勉盡責的度量問題，也即業績評價問題。基于前面我們對獨立董事職責的定位，獨立董事業績考評應包含以下一些內容：參加董事會的次數、時間，提出咨詢建議的個數，行使否決權的情況等。考評的具體指標、能否量化需要根據不同的公司、不同的情況具體設計。公司也可要求獨立董事在年度股東大會上就應盡職責報告工作，并對在信托責任范圍內發表的獨立意見并予以公開披露。同時，為了切實提高獨立董事業績考評制度的有效性，證券監管部門應當制定一個獨立董事業績評價指南，要求上市公司在遵循指南的前提下，制定適合本公司特點的可操作的獨立董事業績考評制度。3、獨立董事的責任追究問題。除通過組織制度安排來督促獨立董事力盡勤勉外，我國應盡快出臺有關的法律法規，將獨立董事的責任追究制度落到實處，通過責任追究制度來鞭策獨立董事盡職盡責。

(三)其它配套制度。1．相關法律制度。要保證中國上市公司中獨立董事的作用能夠真正發揮，同樣也須賦予獨立董事相應的權限。一是知情權，即公司應保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權，凡須經董事會決策的重大事項，公司必須提供足夠的材料，同時還應該授權獨立董事可以直接接觸公司內部重要的當事人，獲取第一手資料；二是審核及監督權，即獨立董事有權對公司的財務報表、關聯交易和分紅派息方案進行全面審查，確保公司在這些方面的行為符合法律和法規的要求，符合公司的整體利益和全體股東的利益，以此對董事會及其成員和經營者進行監督，并以適當方式發表評價結果；三是否決與彈劾權，即對公司的重大投資、交易和分配行為，獨立董事應具有一票否決權。為充分行使這些職權，可建立董事會下由獨立董事組成的提名委員會、薪酬委員會、審計委員會。同時，獨立董事有權彈劾或解雇不合格或不忠誠的經理人員。2．培育獨立董事市場。適應上市公司發展的需要，我國也應盡早成立證監會主管的“獨立董事協會”，既有利于建立全國性的人才庫儲備提供充足的獨立董事資源，又可以通過協會加強獨立董事的培訓和管理，規范獨立董事執業行為。具體運作中，董事協會可積極向上市公司推薦合適的獨立董事人選，上市公司也可直接到人才庫中挑選獨立董事。獨立董事不稱職時上市公司可予以辭職，獨立董事被退回人才庫，從而形成獨立董事能上能下的市場機制，有利于建立起獨立董事的社會化、市場化評價體系，并可逐漸建立起獨立董事的聲譽記憶機制，促進獨立董事整體水平的提高。同時，證監會也應積極推行獨立董事資格考試制度，規定只有取得任職資格后，方可擔任獨立董事，以此規范獨立董事市場提高獨立董事的執業水平。