集體非農用地流轉受困現行法律

蔣省三　劉守英

廣東省南海市（現為佛山市南海區(qū)）土地股份合作制的推行，對現行政策和法律帶來了挑戰(zhàn)。不允許集體土地在轉為非農用地以后的出租、轉讓的法律規(guī)定已嚴重制約經濟發(fā)展。在廣東，這類土地級差收益十分顯著，如果沒有機制來保障土地非農化后農民對土地級差收益的分享，單靠國家強制的征地辦法，其后患無窮。讓農民帶著土地的權利參與工業(yè)化，保障土地非農化后農民對土地級差收益的分享，這是尊重和保護農民土地財產權利的最重要體現。而保護農民的土地權利是對農民根本利益的最大保護。為此，必須改革現行征地制度。

南海市獨特的以土地為中心的農村股份合作制的推行，讓農民從中受益，也使集體經濟實力憑借土地級差收益的上升得以壯大。但在推進過程中，現行政策和法律也面臨極大挑戰(zhàn)。根據南海市法院提供的資料，2001年房地產庭受理案件780件，農村集體建設非農用地案78件，占10％；2002年僅上半年就受理案件110件，涉及這類案件33件，約占30％。農村集體建設非農用地案件呈急劇上升態(tài)勢。

國家征地制度與農村工業(yè)化的沖突

政府征用農村集體土地，主要用于基礎設施、工礦建設、城市建設，以及工業(yè)、商業(yè)、文化教育、房地產開發(fā)等建設。南海作為新興的工業(yè)化地區(qū)，在經濟建設和推進城市化進程中，離不開大量征用農民的土地。現在，農民用自己的土地參與工業(yè)化與國家征地制度的矛盾表現為兩個方面。一方面，國家只要搞非農建設，就向農民征地，而對農民的補償極其有限。近幾年，政府更是控制農民在本鄉(xiāng)本土推行工業(yè)化，實行工業(yè)區(qū)的集中，使農民分享工業(yè)化的好處越來越難。另一方面，發(fā)達地區(qū)的土地級差地租的上升越來越明顯，出租土地的收益越來越大，因此，無論是集體經濟組織還是農民，都不愿意政府通過征地將集體土地轉為國有。因為在農民的心目中，土地自有它的份量。南海位于廣州、佛山之間，是珠三角開發(fā)最早的地區(qū)之一，具有得天獨厚的地緣優(yōu)勢，土地級差收益成為財富的重要源泉。那種上個世紀80年代末，農民盼望政府征地從而領取城市戶籍的現象早已成為歷史。正如我們在調查中農民普遍反映的：“這地是我們集體的，轉為國有，子子孫孫就沒有了。給我5萬、10萬有什么用，資產增值也沒有什么辦法，就等于我們的財產被其他人侵占了！”

此一矛盾，源于現行國家征地制度與農民對土地權利觀念的沖突。按照土地法，除了留出部分農民自用的土地從事非農經營以外，當農地轉為非農用地時，都得實行國家征地制度，即將原來的土地集體所有變?yōu)閲?，農民在得到跟現行土地農作有關的補償后，就喪失了土地的所有權。這種做法既與農民對土地的傳統觀念相背離，也使農民對現行土地政策和法規(guī)產生懷疑和抵觸。在農民的心目中，這塊土地是祖輩留下來的，除了這個社區(qū)的成員以外，其他任何人都是無權享有的；土地農用時，政策和法規(guī)所賦予農民的土地權利還是比較充分的，既有長期而有保障的土地使用權，也允許農民出租，轉讓自己所承包的農地，但是，當農地轉為非農用時，農民原來在這塊農地上所擁有的權利就全部消失了。因此，當國家通過行政的力量將農民的土地變?yōu)閲袝r，盡管有法律的強制性規(guī)范，盡管征地補償費過低的狀況已有所改變，但還是難以令農民信服。

尊重集體土地所有權，慎用國家征地手段，避免引發(fā)社會問題，這是南海市委、政府和國土部門的共識，而這種共識是在處理無數起矛盾、沖突、上訪甚至流血事件中取得。1998年南海市按規(guī)劃擴大城市中心板塊，以適應工業(yè)化的布局，必須征用桂城區(qū)2400畝預留工業(yè)用地，這涉及到六個村委會的非農建設用地，包括30多家工廠。況且這些村因地處市區(qū)范圍，也只剩下這兩千多畝地。因此，要將這六個村的所剩土地全部征完，征地的難度很大。政府考慮到用提高現金補償的辦法，也不能解決農民的基本生活和就業(yè)問題。經過反復征求意見后，研究決定，除給予土地補償、預留征地的15％土地外，市政府還從已經掌握了的預留工業(yè)用地中撥出2000畝償還給這六個村，保證了集體組織和農民生產、生活不受大的影響，保證了此次征地任務的順利完成。

農村土地使用權的法律限制與農民的變通之間的較量

《中華人民共和國憲法》第10條第4款規(guī)定：“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓?！薄吨腥A人民共和國土地管理法》第63條規(guī)定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設；但是，符合土地使用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產、兼并等情形致使土地使用權發(fā)生轉移的除外?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，留給農民的非農集體土地使用權是受各種限制的，是不允許出讓、轉讓、租賃的。

但是，南海的農民從辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的實踐中，認定了出租土地是利益最直接，風險最小，也是最為長久的方式。其理由有三：其一，通過合法的土地農轉非方式獲得非農建設用地，不僅交易成本高，而且風險也極高。對于已經具有集體所有權的農民來說，肯定不為所取。其二，集體利用自己的土地自辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，由于集體企業(yè)產權不清，或者缺乏有能力的企業(yè)家，這類企業(yè)已經負債累累，當地的農民不會再去仿效。其三，集體利用自己的土地與其他人合辦企業(yè)，這種方式也不成功。因為，資金入股的一方通常為大股東，他們控制企業(yè)的經營管理，時常會用股東的增資擴股等辦法釋放土地的股份，土地入股方處于企業(yè)控制權的弱勢地位。土地入股方的集體代表又往往容易被“收買”。企業(yè)虧損，股東還要還債。企業(yè)贏利，作為土地入股方又很難得到收益，企業(yè)會有一大堆理由不分紅或者少分紅。因此，集體只得變通方式來經營土地，即：他們將土地出租給企業(yè)或者個人，或者由集體組織在土地上建好廠房、倉庫、店鋪等出租。

《中華人民共和國土地管理法》第43條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設施和公共事業(yè)建設批準使用農民集體所有的土地的除外?！眹鴦赵?992年11月23日頒布的《關于發(fā)展房地產業(yè)若干問題意見的通知》中規(guī)定：“集體的土地，必須先行征用轉為國有土地后才能出讓。如農村集體經濟組織以集體所有的土地資產用入股的方式，與外商聯辦企業(yè)，須經縣級人民政府批準?！边@個“除外”和“入股”本意是為興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農村公共事業(yè)開的法律的口子，但是也為農民規(guī)避法律、出租土地，找到了變通的途徑。

集體非農用土地使用權流轉主要有以下特點：流轉土地的，申報內容與實際使用情況往往不一致。比如，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)容易得到批準，那么許多非農用地申請報建報告都以此為內容，而實際上可以辦成商場、店鋪、酒樓等出租。流轉土地的申請用地者和拆建者往往不是實際建設使用者。流轉土地一般是由村或管理區(qū)經濟組織提出用地申請，辦理拆建手續(xù)，由承租方出資組織施工建設，土地使用權證有的辦到出租方名下，有的辦到申辦企業(yè)的名下。承租方取得土地使用權的依據是一紙租賃合同或承包合同。行政部門很難發(fā)現其中秘密。集體組織與投資人私下訂立的合同與他們表面的合作、合資合同往往不一致。背后的合同基本是土地、廠房等租賃合同，常見的有《土地使用權租賃合同》、《土地買賣合同》、《土地轉讓合同》等，合同雙方對土地的租賃期限、租金、付款方式、違約懲罰等，都有明確的規(guī)定。合同期限一般較長，少則3至5年，多則20年、50年，有的甚至寫明永久使用權。租金有分期給付的，也有一次性給付的。

為了防范因企業(yè)經營不佳導致的集體土地利益受損，集體組織采用了一些“土辦法”來應對。為防止出現企業(yè)不交或者拖欠租金，一種辦法是，在將土地租給企業(yè)之前，先向它收取若干年的土地租金，有的村甚至將20年的租金都給收取了。這樣，企業(yè)即便變卦，集體也不用為收不到土地租金而擔心了；另一種做法更為極端，就是當企業(yè)拖欠租金時，集體組織以斷水斷電等來逼企業(yè)“就范”。這些辦法盡管能在一定程度上保得集體之利，但從長遠來看，則不利于當地工業(yè)化的推進，因為采取收多年租金的辦法，加大了企業(yè)創(chuàng)辦時的成本；斷電、斷水的辦法則會惡化當地的企業(yè)經營環(huán)境，逼使企業(yè)外遷和阻礙新企業(yè)的進入。

執(zhí)法公正與現實公平的矛盾

在變通也不能保證集體利益的情況下，集體只得求助法律來解決。從南海市法院提供的判案來看，當農民因糾紛走上法庭時，都會出現讓他們難以接受的法律結果。出租土地和物業(yè)大體有三種方式。其一，純粹由集體組織向企業(yè)或個人出租土地，由對方在該土地上建造廠房的，由于原告村集體組織將農村集體所有的土地出租用于非農建設，違反了法律的強制性規(guī)定，法院判原、被告土地承租方所簽訂的《土地租賃合同》是無效合同，要求當事人將因合同所取得的財產予以返還。其結果，作為土地出租方不僅得不到原合同中規(guī)定的土地租金，還要將已經收取被告的租金退還承租方。其二，由集體組織向企業(yè)或個人提供廠房等，但集體組織所出租的物業(yè)沒有辦理非農的專用手續(xù)的，法院的判決對農民也不利。因為根據法律規(guī)定，農村集體土地非經批準不得改變土地用途，而房屋出租必須取得合法的產權，在此類案例中，由于集體組織擅自將農業(yè)用地改為工業(yè)用地，其所出租的廠房又沒有取得房屋所有權證，甚至沒有辦理報建手續(xù)，為此，法院也只能判決雙方簽訂的《承包廠房場地合同》無效。雙方因無效合同所取得的財產，都應返還。其三，名義上由集體組織向企業(yè)或個人提供廠房，實際上集體組織只出租土地，由企業(yè)或個人在所承租的土地上出資蓋廠房的，法院也同樣判定租賃合同為無效合同，農民無法得到出租土地的租金。

集體組織出租非農用地也是違法行為，此類土地租賃合同當然是無效合同。這種合同是屬于我國合同法第52條規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的合同。合同在內容上和形式上違反了法律和行政訴訟法規(guī)，因而不具有法律效力。由于合同雙方均出于故意過錯，故合同從一開始就是絕對無效。其判決結果就唯有：將土地使用權還給集體，土地租金返還交租者。如果實際已經使用土地，建了建筑物，后果就嚴重了。法律規(guī)定，合同無效，土地返回所有者，但他不能取得建筑物的所有權。盡管建筑物是以土地所有權人的名義合法報建，但是承租商為出資建筑方的，返還時，集體還要以建筑物和附著物的現值，返還不當得利，將建筑物的投資返還給投資人，出租土地和廠房的投資風險轉嫁給了集體。正因為法律不保護集體非農用地租賃行為，就讓一些壞人在承租集體土地和物業(yè)的過程中鉆了法律的空子，坑害了農民和集體，自己則謀取了非法利益。有些企業(yè)如果經營不下去了，就起訴。有些企業(yè)是在合同期滿之前，向法院起訴。比如合同是10年期限，到期后其地上建筑物得無償歸集體，于是他們會在到了7～8年時，有意不交租金以引起起訴，在法院認定合同無效后，集體還得向他們返回建筑物的價值，他們反而能從集體拿回投資。目前在廣東，從省到地市到縣市級法院，都這樣處理。這種結果對集體來說簡直無法接受，法院的領導對此很苦惱，他們反映在處理這類案子時壓力太大，村民要示威。村民說，我們老老實實的，人家鉆空子。罵法院不是保護好人，是保護鉆法律空子的人。

判案人員的執(zhí)法是公正的，地產庭的負責同志告訴我們，有些案子他們是違心判下去的，集體和農民肯定是不接受的。這種社會現象違反了法律的公平原則，保護了壞人，如此眾多的能讓壞人鉆空子的案情頻繁出現難道就不應該找找法律本身不適應社會經濟發(fā)展的問題了嗎？也就是說，在現行法律下，地方政府所作出的變通，無論多么符合當地實際，也無論它能給集體和農民帶來多大福利，這種做法都無法繞開現行法律的約束。因為現行的《土地管理法》、《農業(yè)法》、《民法通則》，出于保護耕地的目的，對集體土地轉為非農建設用地卡得死死的，而且對土地的出租設定了更為嚴格的限制?！锻恋毓芾矸ā返?條規(guī)定，國有土地，農民集體土地可以給單位和個人使用。《農業(yè)法》第4條規(guī)定，國有土地和集體土地可以依法轉讓。集體土地可以依法轉讓給單位或個人使用。但是，《土地法》第63條和《民法通則》第83條，卻又明確集體土地不能出租、轉讓與出讓。也就是說，按照現行法律，農民要將集體的土地這篇文章做活是不可能的。

完善有關農村集體非農用地法律是當務之急

南海在土地使用上所反映出的現實與法律的沖突，表明目前法律的規(guī)定已明顯滯后于經濟發(fā)展的現實。不允許集體土地在轉為非農用地以后的出租、轉讓的法律規(guī)定已嚴重制約經濟發(fā)展。

具體而言，第一，將農村集體土地轉為國有，不利于農村的工業(yè)化和城市化。按照現行政策規(guī)定，這兩種性質的土地在參與工業(yè)化時，土地的價格差別太大。如果是農民自己將集體土地非農化，其主要支出集中在搞填土等基礎設施建設，即使加上購買異地土地農轉非指標，一畝地的費用也就幾萬元。而如果是變成國有土地，就是一般工業(yè)用地辦出讓手續(xù)，其費用起碼也要15萬元。對企業(yè)來講，地價如此高昂，是難以承受的，地方利用土地招商引資以發(fā)展當地經濟的愿意也只能落空。

第二，現行的法律法規(guī)鼓勵的是讓集體以自用的土地來辦企業(yè)。據我們了解，在浙江溫州等地，廣東的南海、順德、東莞等地，凡是私營企業(yè)發(fā)達的地方，集體出租土地現象就較為普遍。集體組織已經不會再去辦企業(yè)了。他們出租土地，為一批批民營企業(yè)的不斷壯大提供了條件。我們的法律已經嚴重滯后于沿海發(fā)達地區(qū)的土地利用現狀，甚至違反了制定法律條款的初衷。

第三，現行的土地法規(guī)在制定時，沒有考慮到近幾年大量鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制的實際情況。企業(yè)改制后的土地使用者已不是本集體組織，他們要么向農村集體組織交納土地租金，但法律不答應；要么通過國有出讓獲得土地使用，但成本太高。這是一個兩難的困境。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制后土地問題已對現行法律、法規(guī)的修正形成倒逼之勢。

第四，無論是將土地轉為國有，還是集體利用自己的土地自辦企業(yè)，都無法保障土地非農化以后農民的土地權益。在廣東這類土地級差收益十分顯著，農民已經覺醒了。有的地區(qū)，單靠國家強制的辦法以使農民失去土地的做法已很難行得通。如果沒有機制來保障土地非農化后農民對土地級差收益的分享，其后患無窮。

第五，由于集體土地不允許出租，地方和企業(yè)只能采取變通的辦法來應對。但是，這對投資者也不利，因為他的資產長期處于高風險狀態(tài)，無法建立長期預期。

因此，更為現實的做法是，在法律和政策上作出調整，使集體土地進入市場合法化。也就是說，在農業(yè)用地經過有關批準已辦理非農用地手續(xù)后，應允許除買賣以外的土地出租、轉讓。也許有人說，這樣是否會不利于保護耕地？但事實上，禁止集體土地的轉讓、出租，不僅沒有起到保護耕地的目的，反而會影響經濟的發(fā)展。要保護耕地，核心在于把住第一道關，即嚴格土地農轉非的手續(xù)，在這個前提下，再將第二道關放開，即將土地非農化以后的權利用活，才能促進我國稀缺土地在非農化以后的高效利用。