反壟斷與控制企業合并

王曉曄

企業聯合從根本上說是一件好事。這不僅有利于改善我國企業過度分散和規模過小的狀況，有利于促進企業間的人力、物力、財力和技術方面的流通和合作，提高企業的生產效率和競爭力，對促進我國經濟發展、技術進步和改善人民的生活有著重要的意義，而且還有助于打破地區封鎖和部門壟斷，促進政企分開，從而有利于深化我國經濟體制和政治體制的改革。但是，我們在推動企業聯合和發展企業集團的時候，仍應注意防止聯合過度和集團規模過大的問題。這是因為在社會主義市場經濟的條件下，要使競爭的優化配置資源的功能和激勵功能發生作用，要使企業充分感受到市場競爭的壓力，就必須要注意維護市場結構的競爭性，使市場上保持足夠多的競爭者。如果對企業聯合不加控制，允許企業集團無度地發展，大規模的企業聯合就將迅速消滅市場上的競爭者，從而不可能維持市場的競爭性。不僅如此，在市場經濟的條件下，企業為了擺脫競爭的壓力，本身就有著追求壟斷的愿望和限制競爭的自發傾向。如果法律上對企業合并不加限制，合并就會成為企業謀取壟斷地位和限制競爭的一種手段。與限制競爭的卡特爾相比，以聯合和消滅競爭者的方式而形成的壟斷其后果更為嚴重，因為這種結構性的市場壟斷一般持續的時間長，如果沒有新的企業進入市場，壟斷就不會消失。

根據發達市場經濟國家的經驗，要保持市場的競爭性，防止過度的經濟集中，國家就得對企業合并實行控制。世界各國的反壟斷法雖然因不同的國情各自有著不同的特點，但是，控制企業合并都是反壟斷法的核心內容。根據我國的實踐和國外的立法經驗，控制企業合并主要應制定以下規范。

一、企業合并的概念

我國公司法第184條指出了吸收合并和新設合并兩種形式。但是，這兩種形式遠不能概括反壟斷意義上企業合并。因為從反壟斷的角度看，只要一個企業能夠支配另一個企業，它們在競爭中就是一個整體，可以共同對付第三方。在實踐中，我國企業合并的形式主要有以下幾種。第一，取得財產。即一個企業通過購買、承擔債務或者以其他方式取得另一個企業全部或者重大部分的財產。這一般也被稱為企業兼并。第二，取得股份。從理論上說，一個企業取得另一個企業50％以上的股份，就可以對之施加支配性的影響，這通常被稱為控股。但在市場經濟條件下，隨著企業股份在市場上的分散化，取得企業一般不需要取得50％的份額，就可以對被取得企業施加支配性的影響。因此，法律上應當對取得股份在數量上作出適當的規定。第三，訂立合同。如國家對部分企業集團實行國有資產的授權經營。即國有資產管理部門與集團公司訂立合同，將集團中緊密層企業的國有資產授權給集團公司進行統一經營和管理。此外，企業承包、租賃以及委托經營等方式也是通過合同關系使一個企業取得經營管理另一個企業的權利，從而實現了企業間的緊密結合。第四，其他聯合方式。如人事聯合和建立合營企業。但是，這些方式是否可被視為企業合并，應視企業間聯合的緊密程度而定。綜上所述，反壟斷法中關于企業合并的法律概念可以概括如下：如果一個企業通過取得財產、股份、訂立合同以及其他方式，能夠對另一個企業施加支配性影響，這兩個企業便是實現了合并。

二、關于合并企業的規模

關于企業規模，我國目前除了以企業的市場銷售額作為測度標準外，還常常以企業的固定資本作為測度標準，有時甚至還以企業的職工人數為標準。與企業的固定資本和職工人數相比，市場銷售額的特點是，它反映的只是企業在一年內實現的價值，而不包括其庫存產品的價值，從而比較準確地反映了企業在一年內經營的實績。在反壟斷法中以市場銷售額作為測度企業規模的參數，其最大的好處是能夠客觀地說明企業與市場的關系，特別是說明企業的產品在價格、質量、品種等方是否適應市場的情況，進而也說明了企業對市場的占有情況和企業對外的經濟實力。與之相比，其他的作為企業規模的參數則有很大的不足之處。例如，企業的職工人數多，這雖然也反映了企業的生產或者經營規模，但是，職工人數多這在競爭中未必總是企業的競爭優勢。在人浮于事的情況下，人數多不僅不是競爭優勢，而且還會作為累贅成為競爭中的劣勢。企業的固定資產也不一定能全面反映企業的經濟實力。如果企業固定資產的金額雖然很大，但沒有得到合理的配置，做到物盡其用，固定資產就不能反映企業的競爭力。因此，自美國《財富》雜志在50年代中期開始使用市場銷售額對美國大工業企業進行排序以來，許多國家紛紛仿效，以市場銷售額作為測度企業對外經濟實力和企業經營規模的參數。

從我國大工業企業在當前的生產規模出發，特別是考慮到我國工業企業在規模上是處于迅速增長和變化的時期，我國反壟斷法可以將3億元的年銷售額作為干預企業合并的標準，即立法中規定，若參與合并的企業在上一個營業年度的市場銷售額共同達到了3億元，它們的合并打算須得向政府的反壟斷主管機構進行申報。3億元的市場銷售額在我國當前一些重工行業，如采礦、冶金、石油加工、交通運輸設備制造業，可算作是中型規模的企業，但在絕大多數的輕工行業，如紡織、皮革、木材加工、造紙、塑料制品等行業，則屬于大型企業。在實施合并控制的時候，反壟斷機構不是從行業出發，而是從具體的產品市場出發。行業或者部門的分類越粗，同一行業或者部門中生產不同類型產品的企業就越多，以行業統計的企業規模就越不能真實地反映市場競爭狀況。此外，還要考慮到，由于受交通條件、地理環境和社會需求的限制，即使完全消除了地方封鎖和部門壟斷，我國有相當多的產品也不可能真正在全國性的大市場進行流通。因為為了節約運輸費用，地域性市場有其合理性，有些產品甚至還只能在個別地域進行銷售，例如水泥和啤酒。在這種情況下，對企業合并進行干預的門檻就不能提得過高，否則就不能有效制止那些有礙于競爭的企業合并。這樣綜合考慮，以3億元的市場銷售額作為控制企業合并的門檻是比較恰當的。

三、禁止合并的實質性標準

禁止合并的前提條件既不必要求合并企業在市場上具有獨占地位，也不必要求它們事實上已經濫用了通過合并取得的市場優勢地位。根據反壟斷法的“早期原則”，只要依據合并企業所取得的市場地位，推斷合并可能會產生限制競爭的影響，反壟斷法的主管機關就可以禁止這個合并。在這里，禁止合并具有預防的性質，防止產生壟斷和濫用市場優勢。在認定一個合并是否應當被禁止的時候，反壟斷法主管機關應采取以下的分析方法：

第一，界定相關市場。在企業年銷售額確定的情況下，如果企業處于較小的市場上，它就占有較大的市場份額；如果處于較大的市場上，就占有較小的市場份額。因此，界定相關市場對于批準或者禁止企業合并具有決定性的意義。在這里，我們應當接受發達國家反壟斷法中關于“產品市場”和“地域市場”的概念，根據以下三個步驟界定相關的市場：第一，確定相關產品。即根據合并企業產品的性能、用途和價格，將相關產品與其他產品區別開來。第二步是根據消費者的使用目的、購買渠道和產品價格等條件，將所有可相互替代的產品擴大到這個產品市場范圍內。第三，根據這些產品的銷售地域，界定它們的地域市場。

第二，根據市場集中度和合并企業的市場份額，評價合并能否產生反競爭的效果。根據實踐經驗，企業所占的市場份額越大，就越有能力自由決定自己的交易行為。這樣，有著市場支配地位的企業就一方面會影響市場上其他的經營者，例如，通過傾銷產品可以將許多競爭者逐出市場，從而給競爭帶來不利影響；另一方面，它們相對于市場上的需求者也擁有較大的自主權。由于市場份額在很大程度上表現了企業的經濟實力和市場競爭力，而且，隨著市場占有額的提高，也提高了企業濫用市場優勢的可能性，因此，許多國家的反壟斷法是以市場份額作為判斷企業市場地位的標準。為了維護有效競爭的市場結構，我國控制企業合并也應當從市場份額出發，防止合并后企業的市場份額過大和市場集中度過高的情況。

依照市場份額推斷企業是否取得了市場支配地位時，關鍵的問題是要對市場支配地位作出“量”的規定。從我國的幅員遼闊和小企業眾多的特點出發，在全國范圍內占到20％市場份額的企業也許就是相當大的企業，能夠對市場競爭產生顯著的影響。我國現階段的生產水平較低，從推動規模經濟的目標出發，我們還應當努力提高各行業的集中度。

四、對被禁止合并的辯護

企業所占的市場份額雖然是測度企業競爭能力的重要標志，但它們不過是對企業歷史的說明。有時候，企業的市場份額不能充分說明企業的市場競爭力。例如，如果市場出現了一種對企業的競爭和生存至關重要的新技術，市場上許多企業都獲得了這個新技術，而某個特定企業沒能獲得，在這種情況下，該企業當前的市場份額就夸大了它在市場競爭中的地位。而且，任何事物都有雙重性，任何一個合并也都同時存在著積極和消極兩個方面的因素。因此，反壟斷機構在禁止一個企業合并的時候，必須對合并進行全面的考察，即不僅考察企業合并前后市場份額的變化，而且還要考察市場的其他競爭條件。這就要求反壟斷法對被禁止的合并企業給予辯護的權利。可以作為辯護的理由主要有兩條。

1.改善市場競爭條件

如果合并企業能夠證明，合并將改善競爭的條件，且改善競爭條件的好處大于因合并產生的限制競爭的壞處，合并應當得到批準。

在社會保障制度還沒有全面建立的時候，企業破產對職工生活和社會穩定均有很大的不利影響。在企業資不抵債和瀕臨破產的情況下，我國往往是由企業主管部門出面，尋找一家經濟實力較強的企業，通過企業兼并的手段，由兼并企業接受被兼并企業的資產并承擔其債務。企業兼并雖然有利于解決職工的就業問題，但也不應當完全得到反壟斷法的豁免。這一方面是因為過大規模的企業兼并同樣會產生或者加強市場支配地位，從而會導致濫用市場勢力的問題，破壞市場的競爭機制。另一方面，企業破產屬于正常的商業風險，是市場的優勝劣汰機制發生作用的結果。如果對這樣的合并完全開綠燈，企業合并控制就會成為一句空話，反壟斷法也得不到真正的貫徹和執行。許多企業兼并不是市場競爭的結果，而是國家作為調控經濟的手段，由政府通過“拉郎配”進行的，這樣的兼并不僅不利于市場機制的發育，不利于市場經濟體制的建立，而且還是強化地方封鎖和部門分割的手段，與建立我國開放、競爭和全國統一的大市場格格不入。因此，對于這種行政性的企業兼并，我們不能采取自由放任的態度。

2.整體經濟和社會公共利益

控制企業合并與維護國家整體經濟的利益和社會公共利益是完全一致的，它們之間不存在任何矛盾和沖突。因此，以維護整體經濟或者社會公共的利益為理由，要求對產生或者加強市場支配地位的合并進行豁免是不妥當的。而且，合并企業的規模越大，企業就越可能會以整體經濟和社會的公共利益為由，要求政府對合并給予特殊批準。這樣，其結果一般都是給大企業的合并開綠燈。然而，盡管如此，立法中仍然有必要規定，在特殊的情況下，如果合并有利于整體經濟或社會公共利益，可以得到特殊批準。因為經濟是復雜的，無論從現實的還是從發展的眼光看，競爭政策同國家整體經濟和社會公共利益都有發生沖突的時候，例如，從節約資源或者從環境保護政策出發，國家有時有必要將某個行業授權一個企業進行壟斷經營。一個比較靈活的法律規定可以給執法機關留有余地，使之在國家競爭政策和產業政策發生沖突時有選擇的機會。