從訟師到律師

李力

1847年，美國發(fā)生了一起非同尋常的訴訟案件：英國商人與26個中國潮州人定約，詐稱去爪哇經(jīng)商，但卻將這26個華人騙到美國紐約，在船上收費展覽，以此獲取暴利。此時正在美國當(dāng)翻譯的福州人林針，聽說此事后馬上去探望這些潮州人，并在紐約為他們聘請美國律師向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V。不料英商竟反誣華人作亂、謀殺船主，7名華人被捕入獄。林針聞訊，又和美國律師一同參加審理。律師在法庭上據(jù)理力爭，結(jié)果法院判英商敗訴，查封英商船只并罰款，7名華人當(dāng)堂釋放。這是目前發(fā)現(xiàn)的史料中，中國人第一次接觸到律師和現(xiàn)代的辯論式法庭審理制度。這些喜出望外的潮州人，在感謝那位會洋話的老鄉(xiāng)時，想必也會十分感激那位口若懸河的洋律師，但他們只會以為他是一位好樣的訟師，而不明了什么是和訟師完全不同的律師，因為中國從來就沒有律師。

西方的律師起源于古羅馬。大約從公元前5世紀(jì)開始，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，古羅馬的法律及裁判官告示不斷增多，訴訟也日益頻繁。當(dāng)時規(guī)定，訴訟必須根據(jù)裁判官告示，依法定程序進行；訴訟采用辯論式，即當(dāng)事人雙方在訴訟中地位平等，在法庭上可互相辯論，法官則根據(jù)辯論的結(jié)果作出裁決。因此，一些當(dāng)事人尤其是貴族，往往委托熟悉法律、嫻于詞令者協(xié)助訴訟。這些人最初僅為當(dāng)事人提供咨詢，后來逐漸代理當(dāng)事人向法庭表述意見，反駁對方當(dāng)事人。這種專門協(xié)助訴訟的人被稱為辯護人。這種法律現(xiàn)象在公元前5世紀(jì)中期的《十二銅表法》中已初見端倪。公元前1世紀(jì)后期，辯護人制度正式形成。5世紀(jì)末期政府對辯護人的資格有所要求，即必須在主要城市受過5年法律教育。他們逐漸形成一個行業(yè)，組成辯護人團體，分屬于各地區(qū)法庭，履行辯護職責(zé)并收取報酬。這種辯護人制度即是西方近代律師制度的雛形。

后來，資產(chǎn)階級啟蒙思想家洛克、伏爾泰等人在反封建斗爭中提出以辯論式訴訟代替糾問式訴訟，主張被告有親身辯護或請他人辯護的權(quán)利。資產(chǎn)階級革命勝利后，各國相繼在法律中規(guī)定了律師制度。英國1679年的《人身保護法》首次明文規(guī)定被告有權(quán)獲得辯護。從此，律師組成專業(yè)團體，壟斷法庭辯護。

中國情況不同。大約在公元前6世紀(jì)末期，在中國古老的三晉地區(qū)，由于成文法的出現(xiàn)及訴訟的推廣，促使人們研究法律及其運用，因而產(chǎn)生了一種貌似古羅馬辯護人、專門替人打官司的職業(yè)——訟師。

古代最著名的訟師首推鄭國的鄧析。他曾聚眾講學(xué)，傳授法律知識及訴訟方法，幫人打官司。大概當(dāng)時棉織品緊俏，所以他約定按照案件的大小收費：大案件收取一件外衣，小案件收取一條短褲。據(jù)說當(dāng)時拿著外衣、褲子前來咨詢、學(xué)習(xí)訴訟者不可勝數(shù)。鄧析以擅長辯論著稱，常“操兩可之說，設(shè)無窮之詞”，“以非為是，以是為非。而可與不可日變。所欲勝，因勝；所欲罪，因罪。”這樣的辯護充分顯示了鄧析的口才和天分，但他的詭辯也一定使官方的審理人員大為尷尬和惱怒，據(jù)說還導(dǎo)致民眾嘩然、引起動亂，鄧析因此招致殺身之禍。

今天，有些學(xué)者將鄧析譽為中國最早的律師，或稱之為律師的萌芽。其實鄧析只是中國古代訟師的鼻祖，并不能稱為律師。在中國封建社會，打官司首先要向官府遞訴狀。于是訟師應(yīng)運而生，專門替文化有限、不熟悉法律的訴訟者寫狀子，出謀劃策。其特點是專在幕后操縱獄訟，與律師當(dāng)庭辯論大不相同。他們中有昔日的文武生員、鄉(xiāng)老里長以及無正當(dāng)職業(yè)者，利用自己的知識及人際關(guān)系，包攬詞訟，興獄唆訟，從中漁利。因其筆利如刀，后世稱之為“刀筆”訟師，貶稱“訟棍”。“師”一旦變“棍”，不單坑害百姓，對政府的治安也帶來麻煩，所以歷代法律都嚴(yán)懲訟師的不法行為。《唐律》規(guī)定，訟師代寫訴狀，若將罪情夸大而與事實不符，要打50大板；甚者，按誣告罪減一等論處。

中國古代的訟師與西方的律師貌似神異，大相徑庭，根本區(qū)別在于，律師的產(chǎn)生至少需要兩個條件：權(quán)利意識和平等觀念。兩者是商品經(jīng)濟相當(dāng)發(fā)展的產(chǎn)物。中國古代社會是自然經(jīng)濟、宗法制占主導(dǎo)地位，講求“禮”即宗法等級制，主張“重義輕利”，在這種土壤中，不可能有“權(quán)利”、“平等”意識，所以也不可能孕育律師的萌芽，即便是商品經(jīng)濟相對發(fā)達的春秋戰(zhàn)國乃至唐、宋、明、清諸朝，也僅僅出現(xiàn)了訟師。訟師在訴訟中沒有獨立的法律地位，不能出庭辯護。當(dāng)然，在封建專制的糾問式訴訟下，當(dāng)事人本人也沒有訴訟權(quán)利，更不可能請人辯護。而律師是辯論式訴訟的產(chǎn)物，主要職能是出庭辯護。無辯護制則無律師。

代表西方民主、文明的律師制度飄洋過海來到中國，是在1840年之后，隨著西方列強威逼清朝簽訂不平等條約而出現(xiàn)的。1843年《中英五口通商章程》簽訂之后，西方列強相繼攫取了領(lǐng)事裁判權(quán)，在租界設(shè)立專門法院，各國律師隨之而來。這些洋律師和洋法官在中國行使外國法律，嚴(yán)重侵犯了中國主權(quán)，同時也把完全不同于中國封建法律制度的西方資產(chǎn)階級法律制度介紹到了中國。

1903年5月，設(shè)于上海公共租界內(nèi)的《蘇報》相繼發(fā)表了鄒容、章太炎宣傳反滿革命的文章。清廷極為恐慌，諭令查辦。6月30日，上海公共租界工部局逮捕了章太炎，第二天鄒容聞訊投案。7月初報館被查封。這就是震驚中外的“蘇報案”。

清政府要求租界工部局將鄒、章移送南京，由清政府審理，未被接受。公共租界會審公廨組織專門法庭審理此案，并由外國人主審。清政府在法庭上以原告身分控告鄒、章“大逆不道”“謀為不軌”。雙方都聘請了外籍律師辯護。結(jié)果，法庭判處鄒容監(jiān)禁2年、章太炎監(jiān)禁3年。如當(dāng)初鄒、章二人被移交清政府，則依大清律規(guī)定懲處，很可能被斬首示眾。

清政府在本國領(lǐng)土上以原告身分聘請外籍律師控告其臣民，并由外國領(lǐng)事主審，實乃中國司法史上一大丑聞。但是，由此卻反映了西方進步的資本主義法制與中國落后的封建法制的不同。

律師制度在中國首次寫入法律是在清末修訂法律時期。1906年，《大清刑事民事訴訟法》草案中列有“律師”一節(jié)，這個法案遭到許多部院督撫大臣反對，沒有頒行。1910年，清廷頒布《法院編制法》，從法律上確認(rèn)了律師活動的合法性，律師制度從此正式植根于中國。

辛亥革命后，律師制度有了很大發(fā)展。蘇、杭兩地留學(xué)生分別組織了律師總會，并制定了律師總會章程。這是中國歷史上最早的律師組織。1912年1月，上海留日法科畢業(yè)生又組織了中華民國律師總公會，經(jīng)上海都督批準(zhǔn)，其律師可以注冊領(lǐng)取憑證，開始在各地開業(yè)辦案。此后，各地紛紛仿效，建立律師組織。為此，南京臨時政府司法部專門設(shè)立詮敘科，負(fù)責(zé)管理全國各地的律師。

孫中山非常支持建立一套完備的律師制度。1912年3月，內(nèi)務(wù)部警務(wù)局長孫潤宇草成《律師法草案》，建議用專門法律鞏固律師地位。孫中山認(rèn)為“律師制度與司法獨立相輔為用，夙為文明各國所通行。”將該草案交法制局審核呈復(fù)，以便咨送參議院議決。遺憾的是該草案未及議決，南京臨時政府已經(jīng)解散。

1912年9月，袁世凱擔(dān)任臨時大總統(tǒng)的北京政府頒布《律師章程》，這是中國歷史上第一部律師法。1927年和1941年，南京政府又分別頒布《律師章程》及《律師法》。律師制度從此有了迅速發(fā)展，城市律師數(shù)量大幅度增加。據(jù)統(tǒng)計，到30年代末期，全國律師已達3000人。當(dāng)時一些地區(qū)出現(xiàn)了一批著名律師：如武漢地區(qū)的施洋律師；30年代活躍于平津、至今仍健在的北平第一位女律師紀(jì)清漪；“七君子”之一上海地區(qū)名律師史良等。30～40年代轟動一時的大案，也都有名律師參加辯護，并發(fā)生相當(dāng)作用。

1932年，上海公共租界總巡捕房拘捕了陳獨秀，并正式引渡給南京政府。1933年4月14日，江蘇高等法院在南京江寧地方法院第二刑事審判庭公開審理陳獨秀案。著名律師章士釗、蔣豪士等免費為陳辯護，章士釗的辯護詞轟動了全國。天津《益世報》沖破封鎖登載全文。后來上海滬江大學(xué)、蘇州東吳大學(xué)甚至將章的辯護詞選作法學(xué)系教材。最后，經(jīng)過律師及多方努力，陳獨秀被判處有期徒刑8年，比一審判決大為減輕。

1933年3月，紅軍將領(lǐng)陳賡及中華海員工會黨團書記廖承志等在上海租界被捕，中國民權(quán)保障同盟聘請了吳凱聲律師出庭辯護。吳凱聲在法庭上駁斥了南京政府強加的罪名，要求無條件釋放陳、廖等人。經(jīng)多方營救，陳、廖被釋放。

1936年11月23日，沈均儒、鄒韜奮、史良等7人因響應(yīng)中國共產(chǎn)黨建立抗日民族統(tǒng)一戰(zhàn)線的號召，積極宣傳、組織抗日救亡運動而被捕，此即“七君子”案。上海21名律師組成辯護團為“七君子”辯護。6月11日法院開庭，經(jīng)3小時審訊，決定次日續(xù)審。辯護律師以審判官拒不重視和采用有利“被告”的證據(jù)、與檢察官串通一氣為由，申請法官回避，審判因此中斷。在宋慶齡、何香凝等各界人士營救下，7月31日，“七君子”被“具保釋放”。

盡管如此，與西方資本主義國家相比，近代中國的律師制仍有很大差距和區(qū)別。僅以數(shù)量而言，20世紀(jì)30～40年代，中國律師不過三四千人，且大多集中在大城市。在廣大的農(nóng)村，包攬訴訟的仍是“訟棍”。而律師制度最為發(fā)達的美國，1930年有律師16萬人。中華民國時期的政府首腦、國家元首以及政府官員幾乎都是軍人出身，而美國從華盛頓到今天的克林頓，出身律師者多達25人。美國60％以上的國會議員、州長曾當(dāng)過律師，而辛亥革命以后建立的中國第一屆國會的議員，是以中小學(xué)教師居多，律師不過2～3％。

如此種種區(qū)別都很耐人尋味。律師的社會地位提高和數(shù)量增加，顯然是法律糾紛頻繁的結(jié)果和民眾權(quán)利意識提高的結(jié)果。權(quán)利意識明確，而且敢于維護權(quán)利，辦法不是“私了”或武力解決，而是到法庭上尋個“公道”，這又和我們提倡已久的和睦相處的處世之道或向往已久的夜不閉戶、路不拾遺的理想社會不同，和我們長期欣賞的路見不平拔刀相助的俠義之風(fēng)也不同。孰是孰非，也許要看我們周圍律師的地位和數(shù)量如何變化才能決定。

·中國近代開放史話·