水利工程管理中合同管理的常見問題及對(duì)策研究

蘇建軍，袁國(guó)兵

(1.遼寧省建平縣水資源管理辦公室，遼寧 朝陽(yáng)122400;2.遼寧省建平縣水利技術(shù)推廣服務(wù)中心，遼寧 朝陽(yáng)122400)

水利工程大中型項(xiàng)目協(xié)建單位和參見單位眾多，一般包括勘察設(shè)計(jì)單位、工程總包單位、業(yè)主、監(jiān)理單位、材料設(shè)備供應(yīng)單位、工程分包單位等，各個(gè)方面合同權(quán)利和以為的規(guī)定、責(zé)任界限劃分十分繁雜。作為唯一載體的合同及先關(guān)合同文件，在繁雜的義務(wù)權(quán)利系統(tǒng)中，顯得尤為重要，做好合同管理是一件全面、復(fù)雜的系統(tǒng)性工程，是基于合同條件的協(xié)商、擬定、簽訂、變更、履行、索賠等相關(guān)情況的分析和檢查著手而進(jìn)行的系統(tǒng)化、科學(xué)化、規(guī)范化的管理工作。基于正確管理合同，以達(dá)到對(duì)水利建筑工程投資、進(jìn)度、質(zhì)量的預(yù)控目的。通過分析數(shù)個(gè)案例，重點(diǎn)研究合同合理調(diào)價(jià)、工期索賠、情勢(shì)變更、爭(zhēng)議評(píng)審解決、簽約管理等若干個(gè)合同管理體制中的問題。通過對(duì)合同管理中的不足做出一些措施方法加以完善，以達(dá)到平衡權(quán)益，規(guī)范、引導(dǎo)承包人、發(fā)包人的市場(chǎng)行為，進(jìn)而促使其他法律文本與現(xiàn)行法律更加鏈接，使合同更加具有使用性，促使好的交易習(xí)慣養(yǎng)成，使得違規(guī)違法情況得以遏制，合同當(dāng)事人能維護(hù)自己合法權(quán)益，最終在建筑市場(chǎng)良性健康發(fā)展推動(dòng)上有好的借鑒［1］。

1 水利工程管理中合同管理主要內(nèi)容

1.1 合同簽約管理

簽約管理是研究怎樣簽訂一個(gè)水利建設(shè)工程合同使其相對(duì)有利，以及簽訂建設(shè)工程合同程序中出現(xiàn)的工程法律法規(guī)、經(jīng)濟(jì)因素、合同管理類等相關(guān)問題［2］。對(duì)加強(qiáng)合同簽約管理和建設(shè)工程合同的研究，是基于中國(guó)建筑市場(chǎng)目前出現(xiàn)的一些問題，建筑規(guī)模和大量施工隊(duì)比例嚴(yán)重失調(diào)，建筑市場(chǎng)不規(guī)范和激烈競(jìng)爭(zhēng)，這些問題使得建設(shè)工程承包中業(yè)主占有絕對(duì)的主導(dǎo)性地位，從而提出不平等和苛刻的條件，承包商不得不接受來自業(yè)主自身的風(fēng)險(xiǎn)。在買方市場(chǎng)下業(yè)主占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，為能夠得到工程開發(fā)商只有接受這樣一個(gè)不利的建設(shè)工程合同，在建設(shè)工程合同實(shí)施過程中，合同弱勢(shì)的承包商一方必將為順利完成項(xiàng)目帶來重大隱患。因此本文對(duì)加強(qiáng)合同簽約管理和建設(shè)工程合同簽約進(jìn)行研究，已達(dá)到扼殺處于搖籃中的未來合同實(shí)施過程出現(xiàn)的問題。

1.2 合同變更管理

水利工程變更相較于一般合同有其不可比擬的特殊性，這種變更的出發(fā)角度是以工程實(shí)施為出發(fā)點(diǎn)，是一種具有特殊性的合同變更。一般的合同變更是合同履行相對(duì)應(yīng)義務(wù)之前，合同生效之后依據(jù)相關(guān)法規(guī)雙方當(dāng)事人針對(duì)簽訂合同的部分內(nèi)容的修改。因此一般的合同變更是在合同履約過程中合同變更以前進(jìn)行協(xié)商。相較于一般合同變更，工程變更可以說起具體的實(shí)施過程是截然不同，一般工程變更中工程師在合同簽訂時(shí)已授予行使變更權(quán)利，然而在變更工程價(jià)款方便的約定，一般是只是原則性的。在整個(gè)項(xiàng)目工程的實(shí)施過程當(dāng)中，工程師可以依據(jù)合同發(fā)出工程變更命令，行駛合同所賦予的工程變更權(quán)利，此后協(xié)商整個(gè)工程變更價(jià)款相關(guān)問題。因此工程變更擁有價(jià)款變更協(xié)商在后，變更標(biāo)的在前的特性［3］。在現(xiàn)階段合同管理研究之中，工程變更是合同變更這種觀點(diǎn)得到普遍認(rèn)可，值得重視的是工程變更相比一般合同的差異性。

1.3 爭(zhēng)議管理

建設(shè)工程爭(zhēng)議解決方式包含有非終局性與中間放參與爭(zhēng)議解決方式、非終局性與中間放爭(zhēng)議解決方式和常規(guī)傳統(tǒng)的訴訟仲裁等多種類型。解決方式圖見圖1。

圖1 工程中爭(zhēng)議解決方式圖

按照?qǐng)D示方式來解決工程爭(zhēng)議有利也有弊，各個(gè)國(guó)家的實(shí)踐和理論界大多不太推崇運(yùn)用訴訟來解決建設(shè)工程爭(zhēng)議，因?yàn)樵V訟意味著高的成本代價(jià)以及在判決執(zhí)行方面和法律適用上的繁雜性。相對(duì)而言，仲裁在實(shí)踐過程中是運(yùn)用較多的，但是隨著其程序不斷地完善、規(guī)范使得仲裁本身經(jīng)濟(jì)性和快捷性日益受到質(zhì)疑。越來越多的建設(shè)工程參與方想要探索出一條更加高效、更加具有吸引力的解決方式。

2 水利工程管理合同管理中常見問題

2.1 簽約管理中的問題

在國(guó)際工程承包方面，應(yīng)在報(bào)價(jià)方面更加慎重，認(rèn)真研究當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、政治、法律環(huán)境，多層次全方位開率，認(rèn)真勘探國(guó)際市場(chǎng)。我們不要高估了自己和友好國(guó)的關(guān)系，以為對(duì)方對(duì)其比較友善，最后換來鎖死總價(jià)的承包合同使得友好合作國(guó)家完全占據(jù)主導(dǎo)地位。合同內(nèi)容中合作國(guó)為限制承包商的權(quán)利增加進(jìn)相關(guān)條款，刪改了許多對(duì)承包商非常有利的條款，最終承包商的權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害。

2.2 合同變更管理的問題

在國(guó)內(nèi)普遍存在一種誤區(qū)，許多人混淆了設(shè)計(jì)變更、工程變更以及合同變更，以為這三者是相同的概念，可以互換。在工程合同的探索研究中，合同變更這一概念存在分類不清晰、理解不準(zhǔn)確。在工程變更之外，情勢(shì)變更一樣是合同變更中的重要組成部分。所謂情勢(shì)變更就是在工程合同簽訂成立之后，出現(xiàn)了當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)非不可抗力造成、沒有辦法預(yù)見到的不在商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇的重大變的客觀情況，繼續(xù)實(shí)施合同條款不能達(dá)到合同目的或?qū)σ押贤环降漠?dāng)事人有著明顯的不公，當(dāng)事人做出變更請(qǐng)求。對(duì)情勢(shì)變更而言，既要遵守執(zhí)行一般的工程變更相關(guān)制度，同時(shí)還可以依據(jù)專用的合同條款約定來抉擇相對(duì)應(yīng)方法調(diào)整合同價(jià)格。絕大多數(shù)的合同價(jià)款糾紛都和合同的合理調(diào)價(jià)、情勢(shì)變更有莫大聯(lián)系，因此本文的研究工作在工程變更之外，更是將情勢(shì)變更作為重點(diǎn)研究對(duì)象。

2.3 合同爭(zhēng)議管理的問題

爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)DRB 是替換爭(zhēng)議解決方法ADR 的一種，其借鑒和參考了FIDIC 的相關(guān)制度，同時(shí)融合中國(guó)出現(xiàn)的工程合同糾紛解決的調(diào)解等非訴訟爭(zhēng)端解決機(jī)制，生成了帶有我們中國(guó)特色的DRB。

水利建設(shè)工程爭(zhēng)議評(píng)審的優(yōu)點(diǎn)表現(xiàn)在:相比傳統(tǒng)的訴訟而言爭(zhēng)議評(píng)審的方式不會(huì)出現(xiàn)因?yàn)榧m紛而延誤工程，形成不必要損失，出現(xiàn)爛尾的情況。同伙合同簽訂雙方先自行簽署協(xié)議，之后再開始評(píng)審的相關(guān)流程，這與整個(gè)項(xiàng)目是基本同時(shí)間進(jìn)行，項(xiàng)目的爭(zhēng)議管理進(jìn)行了切割，不間斷的化解小的爭(zhēng)議，以防爭(zhēng)議進(jìn)一步出現(xiàn)擴(kuò)大。所以建設(shè)工程爭(zhēng)議評(píng)審相較與調(diào)解、仲裁、訴訟等傳統(tǒng)的糾紛解決方法，更是具有專業(yè)性、靈活性、快捷性、經(jīng)濟(jì)型以及實(shí)時(shí)性等優(yōu)點(diǎn)，將糾紛扼殺在萌芽期，在前期糾紛就得以解決，很多大型工程項(xiàng)目糾紛得以化解，在完善水利工程管理和減少水利工程糾紛解決成本上呈現(xiàn)出新的機(jī)會(huì)，如圖2 所示。

圖2 工程中爭(zhēng)議評(píng)審的優(yōu)勢(shì)

3 水利工程管理合同管理中常見問題的對(duì)策

3.1 簽約的風(fēng)險(xiǎn)防范策略

在加強(qiáng)簽約管理中，承包商作為處于弱勢(shì)一方應(yīng)在簽訂合同時(shí)就積極主動(dòng)的爭(zhēng)取有利于自己的正當(dāng)?shù)暮贤妫陔p方進(jìn)行的合同談判中，對(duì)于己方的合法權(quán)益更要主動(dòng)爭(zhēng)取，時(shí)常保持積極的應(yīng)對(duì)態(tài)度。有些水利工程的損失就是源于在水利工程項(xiàng)目中有利于自己的材料調(diào)價(jià)規(guī)定被業(yè)主方面刪除，為獲取工程在投標(biāo)階段降低條件，放眼于未來。所以在觀念上承包方就應(yīng)將自身定位于主動(dòng)地位，不要依附他人，這樣才能即不失去眼前的利益，同時(shí)更有利于追求預(yù)期長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。在謀取合法正當(dāng)合同利益的時(shí)候，談判技巧和策略也顯得尤為重要。通常情況下，提出較大修改合同文本不應(yīng)在決標(biāo)之前提出，在業(yè)主前留下一個(gè)好的印象。中標(biāo)之后便可適度的修改過于苛責(zé)的和風(fēng)險(xiǎn)型條款，在一些原則性問題上更是不能有絲毫客氣與退讓，確保建設(shè)工程合同能夠稱謂第一道防御風(fēng)險(xiǎn)的屏障［4］。

3.2 防范和化解合同變更的策略

在現(xiàn)實(shí)情況中，情勢(shì)變更是不可能避免發(fā)生的，出現(xiàn)情勢(shì)變更合同當(dāng)事人就要依據(jù)專用合同條款中的約定進(jìn)行按照相應(yīng)方式調(diào)整合同價(jià)格。在這一問題上要是沒有能夠?qū)⒑贤{(diào)價(jià)和價(jià)格上漲妥善的解決，合同當(dāng)事人雙方都將蒙受權(quán)利義務(wù)方面的較大損失，極有可能出現(xiàn)合同雙方就此發(fā)生爭(zhēng)議。所以合理調(diào)價(jià)、情勢(shì)變更往往是伴隨工程實(shí)踐合同價(jià)款糾紛。

因此化解和防范“情勢(shì)變更”所引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)是分成重要的，發(fā)包人更是要利用相關(guān)合同法規(guī)，利用建設(shè)工程施工合同示范文本中第10.4 款“變更估價(jià)原則”第(3)項(xiàng)的相關(guān)協(xié)議以解決和防止建設(shè)工程投標(biāo)中存在的不平衡報(bào)價(jià)問題;對(duì)于承包方而言，不平衡報(bào)價(jià)這一手段在整個(gè)投標(biāo)的過程中其風(fēng)險(xiǎn)度相對(duì)有所提高，所以承包方更是要重視防范這一風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生［5］。

3.3 處理爭(zhēng)議的策略

1)構(gòu)建水利建設(shè)工程爭(zhēng)議評(píng)審機(jī)構(gòu)模式方面，不應(yīng)采取依附于直轄市、自治區(qū)、各省早已開立的經(jīng)濟(jì)仲裁委員會(huì)，建設(shè)工程爭(zhēng)議評(píng)審中心開立在其內(nèi)部的模式。建設(shè)工程爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)贏是取源于民間，其構(gòu)成應(yīng)是由有著豐富工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的合約工程師、優(yōu)異的建設(shè)工程專業(yè)律師、法學(xué)專家組成，以確保其權(quán)威性、專業(yè)性、獨(dú)立性。

2)建設(shè)工程爭(zhēng)議評(píng)審制度的約束力有待提高，否則制度將不能得到有力的執(zhí)行，最終其相關(guān)規(guī)定只能淪落為一紙空文。

3)部分專家提出可以簽訂附加協(xié)議，將爭(zhēng)議評(píng)審制度這一附加協(xié)議寫入雙方合同，《標(biāo)準(zhǔn)文本》使用的同時(shí)，雙方也要簽署承認(rèn)爭(zhēng)議評(píng)審制度的有效性，確保成為合同條款的該模式能夠具有等同的法律約束力。

4 結(jié) 論

文章通過對(duì)水利工程合同管理的研究，提出了相關(guān)的建議和有效措施，使合同管理中的不足之處得以完善，建設(shè)工程合同履約和簽約管理得以加強(qiáng)，確保合同能夠更好發(fā)揮權(quán)益平衡和對(duì)承包人市場(chǎng)、發(fā)包人市場(chǎng)行為的規(guī)范、引導(dǎo)作用。通過本文的研究使得合同雙方的合法權(quán)益得到維護(hù)，為建筑市場(chǎng)良性健康發(fā)展提供了一定的借鑒作用。

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